臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三七五三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第一四七八號，中華
民國九十年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度
偵字第九五三九號）提起上訴，暨移送併辦（台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字
第一七四五六號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年陸月，扣案之一字型起子壹支、鐵剪壹把、鑰匙貳支，均沒收。
甲○○結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之一字型起子壹支沒收。
事 實
一、乙○○前有多次竊盜前科，又於八十四年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑 二年四月確定，刑期起算日八十六年十二月三十日，指揮書執畢日期八十九年二 月二十三日；再於八十四年間，因竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑 十月確定，接續執行，刑期起算日八十九年二月二十四日，指揮書執畢日期八十 九年十二月二十三日；復於八十五年間，因贓物案件，經台灣宜蘭地方法院判處 有期徒刑五月確定，接續執行，刑期起算日八十九年十二月二十四日，指揮書執 畢日期九十年五月二十一日；繼於八十七年間，因竊盜案等件，經台灣板橋地方 法院判處有期徒刑一年四月確定，接續執行，刑期起算日九十年六月四日，指揮 書執畢日期九十一年十月三日；再於八十七年間因過失致死案件，經台灣宜蘭地 方法院判處有期徒刑八月，接續執行，刑期起算日九十年十月四日，指揮書執畢 日期九十二年六月三日，嗣經裁定應執行有期徒刑二年二月確定，換發指揮書， 刑期起算日八十九年十二月二十四日，指揮書執畢日期九十二年二月二十一日， 於九十年一月二十八日假釋交付保護管束，指揮書執畢日期九十二年二月六日（ 不構成累犯）。甲○○於八十七年間，因業務過失致死案件，經台灣新竹地方法 院判處有期徒刑二年，嗣經本院駁回上訴確定，刑期起算日八十八年十月八日， 指揮書執畢日期九十年十月七日，於九十年一月十五日假釋交付保護管束，指揮 書執畢日期九十年九月十一日（不構成累犯）。二、乙○○意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，先於九十年六月十日凌晨四時 二十五分許（起訴書誤載為為同日凌晨五時二十五分許），夥同具有犯意聯絡之 甲○○及一不詳姓名、年籍、住居所之成年男子，由甲○○攜帶乙○○所有之客 觀上足對人之生命身體構成威脅、具有危險性之一字型起子一支，共同駕駛一部 車號不詳之小貨車，至桃園縣桃園市○○街七二號前，見丙○○所有車牌號碼Ｈ 八－三四五九號自小客貨車停放於上址，車內有香菇十一包、香菇蒂七包，即共 同將該自小客貨車右後座之車窗打破（毀損部分未具告訴），竊取其內之香菇十
一包，搬運至車號不詳之小貨車上，得手後，乙○○與甲○○正搬運香菇蒂時， 為巡邏員警發現而當場遭逮捕，取出乙○○所有供行竊用之一字型起子一支，並 扣押之。而該不詳姓名、年籍、住居所之成年男子則趁機駕駛原來小貨車逃逸。三、乙○○復於同年九月十二日凌晨三時許，持其所有具殺傷力之鐵剪一把，在宜蘭 縣宜蘭市○○路六十一號前，見吳瑞容所有之車號ＩＲ─０二七六自小貨車載有 糙米一０三包（每包一百斤，價約新台幣十六萬元），即以上開之鐵剪將鎖於輪 胎之鐵鍊剪斷，並以隨身攜帶之鑰匙發動電門駕駛離去，嗣因發現該車未懸掛車 牌，乃於同日凌晨四時許，在宜蘭市○○路與宏志路口，以其所有之鑰匙竊取陳 明琳所有車號ＩＴ─七七三三號自小貨車，得手後，遂將所竊得之前開糙米搬至 ＩＴ─七七三三號自小貨車上，載往桃園縣大溪鎮○○路附近停放，並聯繫知情 之林劉景、李新燁會同至桃園縣大溪地區銷贓，經警於桃園縣大溪鎮○○路二三 三號巷口，在林劉景、李新燁所駕車號ＩＴ─七七三三號自小貨車及乙○○所駕 車號Ｔ二─四九七七號自小客貨車上分別查獲糙米七十七包及十九包，以及乙○ ○所有供竊盜用之鐵剪一把、鑰匙二支。
四、案經桃園縣警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由 桃園縣警察局大溪分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併辦。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○否認有事實欄二所載之竊盜犯行，均辯稱：因 乙○○停放於桃園縣龜山鄉之車子遭車號不詳之工程車撞毀，二人始乘計程車至 該處尋找肇事車輛，渠二人並未行竊，係警察誤認云云。惟查： ㈠被害人丙○○所有Ｈ八－三四五九號自小客貨車後座之車窗被打破，車內之香 菇十一包、香菇蒂七包遭竊之事實，已據丙○○於警訊時指述綦詳（偵字第九 五三九號卷第十八頁、第十九頁），並有現場及車損照片共三幀及贓物領據乙 紙附卷可稽（同上偵查卷第二十頁、第二十二頁、第二十三頁）。 ㈡被告乙○○於偵查中亦供承被害人丙○○所有之香菇為伊所竊取（見偵字第一 七四五六號卷第三十六頁），而留於車牌號碼Ｈ八－三四五九號之鞋腳印，經 員警採驗比對後確係被告乙○○被查獲當時所穿之鞋腳印，亦經被告乙○○於 警訊時供明，並有採驗照片二幀附卷足憑（同上偵查卷第二十一頁）；被告甲 ○○於警訊亦供稱：伊持有為警查獲扣案之一字型起子，係從被告乙○○車上 取得（偵字第九五三九號卷第六頁反面），而被害人所有自小客貨車後座之車 窗遭打破，有如前述，顯然被告二人係以該一字型起子破壞被害人自小客貨車 後座之車窗後，竊取車內之香菇。
㈢證人即查獲本案之員警蔣維德於原審證稱：當時被查獲的人確係庭上的被告乙 ○○、甲○○沒錯，其中一位正拉開現場之小貨車車門要逃跑，結果被我們抓 到，．．．．，後來我們發覺被偷的車號Ｈ八－三四五九號小客貨車上有鞋腳 印，經比對後，與被告乙○○穿的鞋子鞋印相符等語（原審卷第三十二頁）； 證人即查獲本案之另一員警劉永煥於原審亦證稱：當時做完筆錄時，勘驗裝載 香菇小客貨車時看到鞋印，我們採驗比對，結果跟乙○○所穿鞋子鞋印一樣， 當時乙○○也要求我們不要查扣螺絲起子，他說這樣的罪很重，因乙○○是慣 竊，知道加重竊盜罪很重，但我們仍依法偵辦等情（原審卷第三十二頁）。
㈣被告乙○○、甲○○雖辯稱：渠二人係搭乘計程車至桃園市尋找擦撞乙○○所 有之小客車之肇事車輛云云，然被告甲○○供稱：乙○○坐於計程車右前座， 伊係坐於右後座（見偵卷第二十九頁），被告乙○○則供稱：伊係坐於計程車 左後座，甲○○係坐於右後座（見偵卷第三十一頁反面），顯見被告甲○○、 乙○○對於其二人共同搭乘計程車時所敘述之座位即有不同；參以被告甲○○ 於警訊時供稱：伊係於九十年六月九日晚間十時許起即搭乘計程車，直到翌日 凌晨四時許始下車（見偵卷第六頁反面），但被告乙○○卻供稱：伊與甲○○ 於九十年六月十日凌晨一時許起搭計程車，不到凌晨二時許即下車（見偵卷第 十一頁反面），被告甲○○、乙○○對於何時起搭乘計程車，及於何時下車， 暨所坐計乘車之相關位置等情，所為之陳述均相互矛盾；復參以被告乙○○、 甲○○均供稱：並未目擊乙○○所有之車輛遭何種車子撞擊，且不知肇事車輛 之車號等詞，則被告乙○○、甲○○如何於凌晨時分搭乘計程車尋找肇事車輛 ，足見被告乙○○、甲○○所辯：渠二人係搭乘計程車至遭警查獲地點，找尋 肇事車輛乙節，與常情有違，況被告乙○○已於偵查中坦承竊取被害人所有之 香菇，有如前述，渠二人此部分之辯解，不足採信。 綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯為卸責之詞，不足採信，事證明確，被告乙 ○○、甲○○此部分犯行堪以認定。
二、被告乙○○有關事實欄三所載之竊盜犯行，已據其於警訊、偵查及本院審理時供 承不諱（偵字第一五六八五號卷第六頁至第九頁；偵字第一七四五六號卷第三十 五頁、第三十六頁；本院卷第五十一頁），核與被害人吳瑞容、陳明琳於警訊指 訴情節相符（偵字第一五六八五號卷第十七頁至第二十頁），並有贓物領據二紙 在卷可憑（同上偵查卷第二十一頁、第二十二頁），事證亦明，被告乙○○此部 分犯行亦堪以認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器之種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖 為必要。本件扣押之一字型起子、鐵剪均甚為銳利，足以殺傷人之生命、身體之 器械，為具有危險性之兇器。核被告乙○○、甲○○就事實欄二所載之犯行，係 犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪； 被告乙○○就事實欄三所載之犯行，其中竊盜被害人吳瑞容財物部分，係犯刑法 第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；其中竊盜被害人陳明琳財物部 分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告乙○○、甲○○與一不詳姓名 、年籍、住居所之成年男子，就事實欄二所載之犯行，有犯意之聯絡，行為之分 擔，均為共同正犯。被告乙○○先後三次犯行，時間密接，手法相似，而犯基本 構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以結夥三 人以上攜帶兇器竊盜一罪，並加重其刑。被告乙○○有關事實三所載之犯行，雖 未據公訴人起訴，惟與已起訴之事實二所載部分間，有連續犯關係，已如前述， 為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審理。又公訴人認被告乙○○前 曾因贓物案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，於九十年一月二十日執 行完畢，有台灣桃園地方法院檢察署前案查註紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯
本罪，應依刑法第四十七條之規定，論以累犯並加重其刑，惟按刑法第七十九條 之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間， 合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者， 前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，經許其假釋出 獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之期間（即 殘刑之期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執 行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋間 內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間 ，再犯有期徒刑以上之罪者，不應以累犯論（最高法院八十八年第四次刑事庭會 議決議參照），被告乙○○於八十四年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑二 年四月確定，刑期起算日八十六年十二月三十日，指揮書執畢日期八十九年二月 二十三日；再於八十四年間，因竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑十 月確定，接續執行，刑期起算日八十九年二月二十四日，指揮書執畢日期八十九 年十二月二十三日；復於八十五年間，因贓物案件，經台灣宜蘭地方法院判處有 期徒刑五月確定，接續執行，刑期起算日八十九年十二月二十四日，指揮書執畢 日期九十年五月二十一日；繼於八十七年間，因竊盜案等件，經台灣板橋地方法 院判處有期徒刑一年四月確定，接續執行，刑期起算日九十年六月四日，指揮書 執畢日期九十一年十月三日；再於八十七年間因過失致死案件，經台灣宜蘭地方 法院判處有期徒刑八月，接續執行，刑期起算日九十年十月四日，指揮書執畢日 期九十二年六月三日，嗣經裁定應執行有期徒刑二年二月確定，換發指揮書，刑 期起算日八十九年十二月二十四日，指揮書執畢日期九十二年二月二十一日，於 九十年一月二十八日假釋交付保護管束，指揮書執畢日期九十二年二月六日，卷 附之本院被告全國前案紀錄表觀之即明，揆諸上開說明，被告乙○○於假釋期間 ，再犯本件加重竊盜罪，與累犯之構成要件有間，公訴人認被告乙○○所犯本件 竊盜為累犯，自有未合，併予指明。
四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按沒收之物，須於犯罪 事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。（最高 法院四十一年台上字第一六一號判例意旨參照），原判決就警方扣押該行竊用之 一字型起子乙節，並未於事實欄中記載，自有未合。㈡原判決就被告乙○○有關 事實欄三之犯行，未及審酌，亦有未合，檢察官上訴亦指摘及此，其上訴為有理 由。被告二人上訴意旨否認部分犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，且檢 察官之上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機 、目的、手段，所生危害，被告乙○○有竊盜前科，且行竊三次，被告甲○○無 竊盜前科，僅行竊一次，及其二人犯罪後態度等一切情狀，就被告乙○○部分， 量處有期徒刑一年六月，被告甲○○部分，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金 之折算標準。扣案之一字型起子一支、鐵剪一把、鑰匙二支（扣押物品清單分別 附於偵字第九五三九號卷第二十五頁、偵字第一五六八五號卷第三十二頁），係 供犯竊盜罪所用之物，且屬被告乙○○所有，依刑法第三十八條第一項第二款規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 王 炳 梁
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑： 一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。 二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂罰之。