臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃玉婷
選任辯護人 曾孝賢律師
張明維律師
賴怡雯律師
被 告 潘煌仁
選任辯護人 許巍騰律師
被 告 夏建華
選任辯護人 紀亙彥律師
被 告 廖國雄
林逸風
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第756
號），本院判決如下：
主 文
黃玉婷共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，及應自本判決確定之日起叁年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
潘煌仁共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，及應自本判決確定之日起叁年內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。夏建華共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。廖國雄共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑伍年，及應自本判決確定之日起叁年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。林逸風共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑伍年，及應自本判決確定之日起叁年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實
一、黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風均受僱於趙文偉 （另經臺灣士林地方法院通緝中）、趙寶芬（另經臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官通緝中）而與李昌煥、陳靜茹、黃奇 才、張艷森、張敏龍、陳子羽（原名陳珮玲）、郭秦妍（原 名郭乙乙）、鄭衣倫（李昌煥等8 人業經臺灣臺北地方法院
檢察署檢察官另案起訴，並分別經本院及臺灣高等法院另案 判決確定）、王智正（因案件曾經判決確定，經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）及不詳真實姓名年籍 綽號「JEFF」、不詳真實姓名年籍綽號「小政」、不詳真實 姓名年籍綽號「阿哲」等成年男子及不詳真實姓名年籍綽號 「小珮」之成年女子，共同基於意圖為自己不法之所有，組 成常業詐欺集團，由趙文偉、趙寶芬先於民國91年4 月初起 至同年12月9 日止，在臺北市○○區○○路122 號6 樓設立 「金朝陽發展有限公司」（下稱金朝陽公司），復於同年6 月25日起至同年12月16日止，在臺北縣中和市○○路192 號 8 樓之2 （營利事業所在地登記為臺北縣土城市○○街14巷 2 號3 樓）設立「中信泰富有限公司」（下稱中信泰富公司 ），再於同年8 月29日起至同年12月5 日止，在臺北市中正 區○○○路○ 段15號4 樓設立「萬國寶通行」，又於同年9 月13日起至同年12月12日止，在臺北市○○區○○路2 段94 號1 樓設立「金之福珠寶行」；分別由不知情之廖大環、黃 葳、賴昆暉、賴陳秀娟出名擔任金朝陽公司、中信泰富公司 、萬國寶通行、金之福珠寶行之名義負責人；實際均由趙文 偉、趙寶芬擔任集團首腦，負責發放薪資及分配集團成員工 作；李昌煥擔任金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行之 商務部經理，潘煌仁擔任金之福珠寶行之商務部經理，均負 責代表英屬處女群島註冊公司「H.S. CAPITAL LTD. 」、「 GORDON CAPITAL ASIA LTD.」及未在香港地區登記之「DYNE RGY MARKETING AND TRADING LTD.」等公司與客戶簽訂期貨 買賣合約書及提供客戶香港黃金期貨交易之不實分析與建議 ；張豔森先後於金朝陽公司、金之福珠寶行擔任業務員或副 主任；陳子羽擔任金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行 、金之福珠寶行之採購及樣品部門主管；黃奇才先後於金朝 陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行擔任專 員、主任；鄭衣倫先後於金朝陽公司、金之福珠寶行擔任專 員或主任；陳靜茹、黃玉婷先後於金朝陽公司、金之福珠寶 行擔任業務員或專員；王智正、「小珮」、林逸風、夏建華 、廖國雄於金朝陽公司擔任專員；張敏龍、郭秦妍、「小政 」、「阿哲」於萬國寶通行均擔任專員，惟其等實際上係以 金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行為 幌，藉以向一般投資人詐取財物恃以維生，並無實際經營之 事實。李昌煥等人詐騙方式為：由「JEFF」自91年4 月間起 ，陸續在中國時報刊登「樣品加工員」、「設計師助理」、 「飾品作業員」、「年終兼差」、「績優公司徵助理會計」 、「批發公司總務會計」、「工作伙伴」、「貿易商誠徵女
性助理」、「行政店務」、「女性店務包裝員」、「基層勤 務人員」、「檢驗員」、「部門工作人員」、「女店員」、 「店務人員」、「總務清潔人員」、「珠寶貿易商單位助理 」、「珠寶公司飾品加工員」、「金之福珠寶行專櫃小姐」 、「金之福珠寶行專櫃人員、店務人員」、「採購女用飾品 」、「貿易商店務人員」、「珠寶行部門工作人員」等徵人 廣告，經應徵者撥打各廣告所刊電話詢問，由不知情之總機 小姐接聽來電，指示應徵者前來公司面談，俟應徵者前來應 徵，向應徵者佯稱公司經營首飾珠寶加工予以錄用後，將新 進員工安排至採購部或業務部工作，由陳子羽負責每日分派 工作給新進員工抄寫報表、擦拭飾品及整理銀飾價目，並由 擔任主任之黃奇才、鄭衣倫、擔任副主任之張豔森及擔任專 員或業務員之陳靜茹、張敏龍、郭秦妍、黃玉婷、王智正、 林逸風、夏建華、廖國雄等人與新進員工以二對一或一對一 方式搭配在獨立辦公室內上班，先由黃奇才等主任、業務員 、專員探詢應徵者之經濟能力，並於下班後共同開會討論， 如認應徵者無經濟能力，即予辭退，如認應徵者有經濟能力 ，則伺機由李昌煥、潘煌仁與各專員配合，由李昌煥、潘煌 仁交付新臺幣（下同）2 萬元至3 萬元不等金額現金給與新 進員工同辦公室之黃奇才等人，並由陳子羽對新進員工誆稱 黃奇才等人所領現金是投資黃金期貨之高額獲利，使新進員 工王美玲、林碧霜、江綾綢、簡菊、賴貞臻、吳蕭淑梅、陳 秀卿、郭素珍、葉麗玲、范淑珍、吳淑惠、連美玉、王志立 、柯玉英、張莉雯，分別誤認一同上班之專員張豔森、黃奇 才、張敏龍、陳靜茹、郭秦妍、鄭衣倫、王智正、林逸風、 夏建華均因投資香港黃金期貨而大量獲利，因而陷於錯誤， 誤認投資香港黃金期貨真有厚利可圖，黃奇才等專員並鼓吹 王美玲等新進員工香港黃金期貨值得投資，李昌煥、潘煌仁 則佯以教導新進員工香港黃金期貨交易之操作及交易流程， 且提供投資研究分析與建議，並表明公司會提供場所設備供 投資人看盤、下單，復偽以「香港盈富交易所」（即H.S CA PITAL LTD.）、「香港運通交易所」（即GORDON CAPITAL ASIA LTD. ）為名，推出限期「優惠投資獲利專案」，向王 美玲等新進員工訛稱投資額至一定額度以上，將另外給付投 資額20% 至50% 不等之紅利，黃奇才等專員並從旁遊說新進 員工可以集資方式投資成為香港黃金期貨（按香港黃金期貨 契約自75年9 月起掛牌，於83年8 月起便無交易量，於88年 9 月下市）之投資人，待王美玲等新進員工陷於錯誤而同意 投資後，即由趙文偉、趙寶芬提供「香港匯豐銀行、戶名： H.S. CAPITAL LTD. 、帳號000-0-000000號」、「HONG KON
G BANK、戶名：GORDON CAPITAL ASIA LTD.、帳號000-0000 00-000 號」、「東亞銀行、戶名：DYNERGY MARKETING AND TRADING LTD.、帳號000-000-00-00000-0號」等帳戶予李昌 煥、潘煌仁，由李昌煥、潘煌仁二人指示王美玲等投資人將 資金匯款至前揭帳戶完成入金手續後（隨即遭人在香港轉帳 提領一空），將匯款單據正本交付二人，並佯稱為保障投資 人權益，由李昌煥、潘煌仁分別與投資人簽訂不實之香港黃 金期貨買賣合約書及折扣回贈計劃，並約定日後若投資未達 指定張數（200 張至800 張不等），即不得提取戶口內本金 及折扣回贈，如在未交易滿指定張數時提出解約，代表自願 放棄帳戶內折扣回贈之金額，並需支付出未交易滿之張數手 續費50% 作為補償，待王美玲等投資人簽約後，並佯稱需將 合約書寄抵上開交易所認證。惟李昌煥、潘煌仁將合約書收 回後，實際上係交由趙文偉、趙寶芬保管，李昌煥、潘煌仁 並交付王美玲等投資人各1 紙「客戶帳號密碼書」，佯裝投 資人已在「H.S.CAPITAL LTD.」、或「GORDON CAPITALASI A LTD.」、或「DYNERGY MARKETING AND TRADING LTD.」開 立個人理財帳戶，並要求投資人須在李昌煥、潘煌仁指示下 單時機時，方可下單進行交易，王美玲等投資人於接獲李昌 煥、潘煌仁不實指示後，即依「客戶帳號密碼書」上所載之 澳門地區門號000-000-0000000號、或000-000-0000000 號 、或000-000-0000000 號交易專線撥打電話下單進行交易， 每筆交易至少需以10張為一基價，每張交易需支付交易所美 金50元之手續費，惟實際上並未下單至香港期貨市場，而投 資人於下單後須立即回報交易價位予李昌煥、潘煌仁，李昌 煥、潘煌仁為取信投資人，即於翌日交付顯示操作交易金額 以英文繕打之日結單予王美玲等投資人，佯稱投資獲利不少 ，惟因交易張數尚未達指定張數，暫時不能領回現金，然事 實上並未進行任何黃金期貨買賣交易。黃奇才等專員並訛稱 如要獲利更高則應擴大交易量，王美玲等投資人信以為真而 擴大交易量，黃奇才等專員復佯稱從採購部轉調至商務部任 職，投資人更方便掌握投資資訊，且工作時間彈性，亦可從 自己買賣期貨程序中獲取每張美金8 元之佣金，薪資改以張 數折扣計算，誘使王美玲等投資人申請轉調商務部任職（不 支薪），嗣王美玲等投資人續依李昌煥、潘煌仁指示下單操 作，不久，李昌煥、潘煌仁即訛稱投資不順利，王美玲等投 資人帳戶資金已不足，如當日結算帳戶，資金全無，若不想 當日結算損失投資本金，則可以設定保險單之方式控制損失 ，等待適當時機再行買賣，惟每張保險單需付交易所費用美 金300 元，以一基價計需付美金3,000 元，每日需再支付交
易所以投資額4%計算之利息，誘使王美玲等投資人改以設定 保險單方式投資。嗣李昌煥、潘煌仁又向王美玲等投資人佯 稱保險單已被鎖死，需再匯入款項始能解開保險單，致王美 玲等投資人陷於錯誤，繼續匯款，直至無資金投入而要求解 約時，李昌煥、潘煌仁即對王美玲等投資人詐稱需補足差額 及賠償先前已給予之盈餘投資額42% ，始能解約，若不願給 付差額及返還盈餘投資額，則必須以委託交易所另覓他人承 接帳戶方式解約，約經10日後，李昌煥撥打電話通知王美玲 等投資人佯稱已找到承接帳戶之人，惟需簽署切結書及讓渡 書，始能完成解約程序，致王美玲等投資人陷於錯誤，而同 意簽立切結書終止契約並放棄權利，無法收回已匯出款項。 潘煌仁、黃玉婷、林逸風、夏建華、廖國雄與李昌煥、張豔 森、陳子羽、黃奇才、陳靜茹、張敏龍、郭秦妍、鄭衣倫、 趙文偉、趙寶芬、王智正、「JEFF」、「小政」、「阿哲」 、「小珮」等人組成之詐欺集團以此方式，先後向至金朝陽 公司求職之連美玉詐得360 萬元、簡菊詐得80萬元、賴貞臻 詐得120 萬元、吳蕭淑梅詐得140 萬元、陳秀卿詐得256 萬 元、郭素珍詐得87萬元、王美玲詐得221 萬元，向至中信泰 富公司求職之吳淑惠詐得202 萬6,000 元、葉麗玲詐得100 萬元，向至萬國寶通行求職之林碧霜詐得360 萬元、范淑珍 詐得96萬元，向至金之福珠寶行求職之江綾綢詐得40萬元、 王志立詐得40萬元（事後返還14萬元）、柯玉英詐得112 萬 元、張莉雯詐得170 萬元（詳如附表一所示），並均以詐欺 所得為業維生。嗣經其中投資人發覺有異報警處理，經警於 91年12月19日上午，持搜索票分別前往臺北市中正區○○○ 路○ 段15號4 樓萬國寶通行、臺北市○○區○○路2 段94號 1 樓金之福珠寶行、臺北市○○路73號5 樓趙文偉居處、臺 北縣三重市○○街8 號5 樓之2 黃奇才住處搜索，當場查獲 趙文偉、黃奇才，復於同日上午8 時許，在臺北縣三重市○ ○路○ 段14號將李昌煥、陳靜茹拘提到案，在臺北縣中和市 ○○街31巷38號3 樓將陳子羽拘提到案，在臺北縣永和市○ ○路○ 段352 巷98號3 樓將張敏龍拘提到案，始發現上情。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。 理 由
一、程序方面：
本件被告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風所犯為 死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪， 渠等於101 年1 月31日本院準備程序時，就被訴事實均為有 罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見 後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是
本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同 法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明二、事實認定方面：
訊之被告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風對於上 揭事實坦承不諱（見本院100 年度訴字第318 號卷㈡第28頁 背面至第31頁，第124 頁背面至第126 頁、第164 頁），核 與證人即被害人王美玲、連美玉、吳蕭淑梅、簡菊、賴貞臻 、陳秀卿、郭素珍、葉麗玲、吳淑惠、范淑珍、林碧霜、張 莉雯、江綾綢、王志立、柯玉英證述情節相符（供述所在頁 次詳如附表一所示，另見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度 偵字第756 號偵查卷宗第47頁至第51頁），另經證人即共犯 李昌煥證述屬實（見同上偵查卷第38頁至第42頁）。至證人 連美玉、郭素珍所述遭詐騙金額與其實際匯款紀錄不同，因 渠等陳述時距離遭詐騙時間均已有相當時日，記憶或有不清 之處亦屬人之常情，而匯款記錄乃屬客觀存在之事實，自當 以如附表一所示之實際匯款金額作為認定證人連美玉、郭素 珍遭詐騙之金額，附此敘明。此外，並有臺北市政府警察局 92年7 月25日北市警刑一字第09238767900 號函及檢送之香 港警察局刑事總部傳真函影本、臺北市政府警察局93年4 月 8 日北市警刑一字第09334681200 號函及檢送之內政部警政 署函、香港警察刑事總部傳真函影本、行政院金融監督管理 委員會95年4 月21日金管證七字第0950112529號函及檢送之 香港交易所交易時間表、期貨合約交易持牌人及註冊機構網 站查詢列印資料、香港證監會所寄電子郵件列印資料、彰化 銀行賣匯水單交易憑證間費用收據、彰化銀行外匯收支或交 易申報書、臺灣中小企業銀行世貿分行賣匯水單、臺灣中小 企業銀行匯出匯款申請書回條、合作金庫銀行三興分行外匯 收支或交易申報書、第一商業銀行匯出匯款申請書、臺灣銀 行匯出匯款折換水單、合作金庫匯出匯款申請書、玉山商業 銀行匯出匯款賣匯水單、富邦商業銀行匯出匯款申請書、富 邦商業銀行匯款臨時憑據、萬通商業銀行匯出匯款賣匯水單 、台北國際商業銀行匯出匯款賣匯水單、華南商業銀行外匯 收支或交易申報書、折扣回贈計畫、華南商業銀行賣匯水單 、匯出匯款明細、匯款交易憑證、日結單、世華聯合商業銀 行匯出匯款申請書及約定書、賣水單、台北銀行匯出匯款證 實書、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、陽信商業銀行匯 出匯款申請書、中華民國郵政國際匯款申請書，及被害人陳 秀卿、葉麗玲、范淑珍、吳淑惠、王美玲客戶帳號密碼書、 萬通商業銀行匯出匯款申請書、誠泰銀行匯出匯款申請書、
合約轉讓切結書、切結書、被害人范淑珍華南銀行存摺影本 、台新商業銀行外匯收支或交易申報書、每日行情表、被害 人吳淑惠第一銀行存摺影本、被害人吳淑惠誠泰銀行存摺影 本、被害人吳淑惠中國國際商業銀行存摺影本、中國國際商 業銀行大稻埕分行電匯證實書、中國國際商業銀行賣出外匯 水單及手續費收入收據、中國國際商業銀行大稻埕分行外匯 收支或交易申報書、被害人吳淑惠刷卡存單6 張、玉山銀行 外匯收支或交易申報書、被害人王美玲中國農民銀行存摺影 本，被害人賴貞臻、陳秀卿、郭素珍、連美玉之履歷表，被 害人連美玉、簡菊、陳秀卿、吳蕭淑梅、郭素珍、賴貞臻、 王美玲所提匯出匯款單，被害人王美玲、賴貞臻、陳秀卿、 吳蕭淑梅、連美玉予共犯鄭依倫等人之H.S CAPITAL LTD 公 司簽立之合約書，金朝陽公司之被害人賴貞臻、王美玲員工 福利守則及其所附之存摺影本，被害人賴貞臻、簡菊之運通 金銀交所轉讓書、運通金銀交易所入款申請書、切結書、合 約轉讓書、被害人連美玉與吳蕭淑梅簽立之切結書、金朝陽 公司業務報表、勞工保險卡、勞保資料、投保異動減免清冊 、現金帳及收據、黃金期貨網頁資料、通聯紀錄、通訊監察 譯文表、被害人葉麗所提通話明細表、香港期貨買賣交易資 料交易日結單影本、黃金期貨市場分析資料、黃金技術線圖 、萬國寶通行移交清冊、客戶聯絡方式、員工薪資表、金朝 陽公司基本資料查詢表，金朝陽公司會計對帳表、現金帳及 收據，金之福珠寶行會計對帳表、開辦費及收據、現金帳及 收據，中國時報徵人廣告、臺北市政府警察局刑事警察大隊 扣押物品目錄表、贓証物品清單等可資佐證。綜上，足認被 告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風具任意性之自 白均與事實相符，本件事證明確，被告黃玉婷、潘煌仁、夏 建華、廖國雄、林逸風上揭犯行，均堪認定，皆應依法論科 。
三、法律適用方面：
㈠、新舊法比較部分：
被告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風行為後，刑 法於94年1 月7 日修正，於95年7 月1 日施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文，此即從舊從輕原則。此條規定乃與刑法第1 條 罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法
第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比 較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定法定加減原因與加減例等一切情形而為比較（最高法 院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。經 查：
１、修正後刑法業將刑法第340 條常業詐欺罪刪除，惟刑法第33 9 條詐欺罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科1,000 元以下罰金；修正前刑法第340 條之常業詐欺罪之 法定刑則為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下 罰金。基此，本案被告5 人所共犯數次詐欺犯行，倘論以數 罪，以法定最重本刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐 欺罪之最重本刑，故仍以適用修正前刑法第340 條常業詐欺 罪處斷，對被告5 人較為有利。
２、刑法施行法於95年6 月14日增訂該法第1 條之1 規定，並自 95年7 月1 日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原 為銀元，且依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀 元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準 ，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣 單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外 ，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高 2 至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33 條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，並以百元計 算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新 臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為 新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金 之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為 新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數 額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編 各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致， 並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而 修正後之規定並未有利於被告等人，依刑法第2 條第1 項前 段規定，刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。３、新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修 正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪
行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新 舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法 律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題 （最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較 修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告等人，然 不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告等人行為後刑法 第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告等人 另適用舊法即行為時法之規定對其最為有利（詳如上述）， 綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊 法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。４、本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告5 人，爰一體適用修正前 之刑法。
㈡、論罪部分：
按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510 號判例 參照）。查被告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風 假藉經營期貨經理、顧問事業為手段，對至公司求職者施以 詐術，誘使上揭被害人等陷於錯誤，而誤以投資外匯保證金 交易，匯給款項，卻無實質進行交易，依彼等實施犯罪之手 段、時間、被害人數、及詐得之金額所示，顯屬反覆以同種 類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑。 是核被告被告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風所 為，均係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。被告潘煌仁 、林逸風、夏建華、黃玉婷、廖國雄與共犯李昌煥、張豔森 ，黃奇才、趙文偉、趙寶芬、陳子羽、陳靜茹、鄭衣倫、王 智正、及不詳真實姓名年籍綽號「JEFF」之成年男子、不詳 真實姓名年籍綽號「小珮」之成年女子等人就參與金朝陽公 司部分；另被告潘煌仁、黃玉婷與共犯張豔森與陳靜茹、陳 子羽、鄭衣倫、黃奇才、趙文偉、趙寶芬、「JEFF」就參與 金之福珠寶行部分，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。至被告夏建華選任辯護人之辯護意旨稱：本件被告 夏建華參與之金朝陽公司存在期間為91年4 月間至91年12月 9 日，然被告夏建華另於92年10月間因參與桃園縣桃園市寶 徠市場資訊有限公司之常業詐欺集團，而於另案受臺灣高等 法院以97年度上更㈡字第300 號依常業詐欺罪判處有期徒刑 1 年2 月減為有期徒刑7 月確定（下稱前案），本案之犯罪 事實與前案之犯罪事實前後時間接續，犯罪手法相同，且兩
者罪責同為常業詐欺罪，法律上應將之擬制為一罪論處，被 告夏建華前案既然已依常業詐欺罪經判處有期徒刑1 年2 月 減為有期徒刑7 月確定，依刑事訴訟法第302 條之規定，本 案被告夏建華自應為免訴之判決等語。惟查，被告夏建華在 前案中常業詐欺之犯罪時間為92年10月間某日起至92年11月 6 日為警查獲時止、犯罪地點為桃園縣桃園市，此有臺灣高 等法院以97年度上更㈡字第300 號判決書1 份在卷可參，然 其本案參與金朝陽公司部分之犯罪時間為91年4 月間起至91 年12月9 日、犯罪地點為臺北市，則其本案與前案之犯罪時 間、地點已有顯著差異，況被告夏建華本案參與之常業詐欺 集團與其前案參與之常業詐欺集團成員不同，犯罪手法亦未 盡相符，再者，本案之常業詐騙集團經警方查獲之時間為「 91年12月19日」，則被告夏建華本案參與之常業詐欺集團在 91年12月19日為警查獲後，渠等以詐欺取財為常業之反社會 性已具體表露，被告夏建華顯有受非難之認識，然被告於此 之後竟再為前案之常業詐欺犯行，是綜上各節，尚難認被告 夏建華本案常業詐欺之犯行與其前案常業詐欺之犯行係出於 同一之常業詐欺犯意，而難論以一罪，被告夏建華本件犯罪 事實與前案確定判決應非一罪關係，自不為前案確定判決效 力所及，附此說明。
㈢、量刑部分：
爰審酌被告黃玉婷、潘煌仁、夏建華、廖國雄、林逸風於案 發時均為二十餘歲之青年，不思尋求正當工作，開創個人前 程，竟為謀取不義之財，共同利用一般人不諳期貨交易中槓 桿交易契約之智識，假藉香港黃金期貨交易用以遂行詐欺取 財之不法目的，手段惡劣，且本案被害人數眾多，如附表一 所示之被害金額甚鉅，惟念渠等於本院審理時均坦承犯行， 尚知所悔悟，暨其等犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯 罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆 。另查被告黃玉婷、夏建華、廖國雄、林逸風等4 人行為後 ，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6 月15日經立法院三 讀通過，並經總統府公布生效，則被告黃玉婷、夏建華、廖 國雄、林逸風之犯罪時點既均係在96年4 月24日之前，且渠 等所犯之罪均核與中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 之規定相符，復皆無同條例第3 條之除外情事存在，自各應 依該條例第2 條第1 項第3 款及第7 條之規定，減其宣告刑 二分之一，並依法諭知其宣告刑及減得之刑。末查，被告黃 玉婷、潘煌仁、廖國雄、林逸風等4 人明知共犯趙文偉等人 係利用虛偽期貨交易詐騙他人，猶受雇參與行騙，情節非輕 ，惟被告黃玉婷、潘煌仁、廖國雄、林逸風等4 人前均未曾
因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，且被告黃玉婷、潘煌仁、廖國雄、 林逸風年紀尚輕，渠等於本院審理時亦均能坦承犯行，勇於 悔悟，經此科刑後，當足資教訓，信皆無再犯之虞，本院認 渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當（按刑法第74條有關緩 刑規定，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施 行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適 用新法第74條規定，本件有關緩刑宣告，自應直接適用修正 後刑法第74條規定，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議 參照），爰併諭知緩刑5 年，又為能建立被告黃玉婷、潘煌 仁、廖國雄、林逸風正當營生觀念，並避免被告黃玉婷、潘 煌仁、廖國雄、林逸風獲取不法所得，同時記取本案教訓， 均應併依刑法第74條第2 項第4 款，且參酌渠等犯罪情節後 ，命被告黃玉婷、潘煌仁、廖國雄、林逸風各向公庫支付20 萬元、60萬元、10萬元、10萬元，另因被告黃玉婷、潘煌仁 所涉犯罪情節較重，為使被告黃玉婷、潘煌仁深切記取教訓 ，及為強化渠等法治之觀念，使被告黃玉婷、潘煌仁於緩刑 期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告黃玉婷、潘煌仁分別應於緩刑期間 ，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，各提供100 小時、200 小時之義 務勞務，俾兼收啟新及惕儆之雙效。又刑法第93條第1 項第 2 款規定，受緩刑之宣告者，有執行刑法第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項者，應於緩刑期間付保護管束，故依 法應同時諭知被告黃玉婷、潘煌仁於緩刑期間付保護管束。 至被告夏建華選任辯護人求為得易科罰金之刑度，然刑法第 340 條常業詐欺罪法定刑有關有期徒刑部分為1 年以上7 年 以下有期徒刑，不符合刑法第41條前段「犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日， 易科罰金」之易科罰金之規定，是以本案被告夏建華自不得 諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、修正前刑法第28條、第340 條，修正前刪除前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、中華民國96 年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第二庭 法 官 張宇葭
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張華瓊
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第340條：
以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。