臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重勞訴字第7號
原 告 陳振茹
訴訟代理人 莊婷聿律師
被 告 富旺國際開發股份有限公司
法定代理人 林正雄
訴訟代理人 林錦隆律師
複 代理人 李宗炎律師
訴訟代理人 田佳禾
當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101年3月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百年三月二日起，至原告復職之前一日止，按月於每月十日給付原告新臺幣叁萬貳仟元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第二項原告勝訴部分，於原告就已到期部分每月各以新臺幣壹萬零陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；但被告如就已到期部分每月各以新臺幣叁萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時，依 僱傭關係及民法第487條規定，聲明：「⒈確認原告與被告 間僱傭關係存在。⒉被告應自民國100年3月2日起，於僱傭 關係存在期間，按月於每月10日給付原告新台幣（下同）6 萬元，及自各期給付之日之次日起至清償日止，按年息5%計 算之利息」；嗣於訴訟進行中之101年2月23日，追加性別工 作平等法第27、28、29條及民法第184條第1項規定，請求： 「被告應給付原告1128萬元，及自起訴狀繕本送達被告之日 起，按年息5%計算之利息」；再於101年3月27日變更訴之聲 明為：「⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。⒉被告應自10 0年3月2日起，至原告復職之前一日止，按月於每月10日給 付原告6萬元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息。⒊被告應給付原告1128萬元，及自10
1年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，係基於 同一之僱傭關係之存續及中斷之過程等基礎事實為聲明之追 加及減縮，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。依前開說明 ，應予准許。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本 件原告主張被告非法解僱原告，致兩造之僱傭關係非明確及 有不安之狀態存在，足致原告之法律上地位有受侵害之危險 ，並得依確認兩造僱傭關係之判決除去此種不安之狀態。是 原告自有即受確認判決之法律上利益，依前開說明，應予准 許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告於99年6月18日任職於被告公司，於同年9月調整職務 為協理，月薪6萬元，99年12月21日調至台中市東興店，1 00年2月1日調職台中市市政店，職務仍為協理。詎100年2 月22日有一詆毀原告名譽之匿名黑函寄送至被告公司除原 告以外之所有員工之信箱，並刊登於被告網站，原告報警 並請求被告調查，被告置之不理。更於100年2月25日未經 原告同意，擅自以人事異動申請表將原告降職為業務經理 ，並降低原告月薪為32,000元，該變更自不得對原告生效 。詎100年3月2日被告市政店新任店長即訴外人陳學韜於 市政店2樓以「我是店長，你要聽我的」等語恫嚇原告， 並自原告肩膀處向下強壓，致原告無法動彈，原告掙脫後 ，甫向警局報案及提出性騷擾事件申訴，被告竟於當日發 布總字第10 002009號公告，不具任何理由，違反勞動基 準法之強制規定而將原告免職，自不生終止僱傭契約之效 力，兩造間僱傭關係仍繼續存在。
（二）原告於被告終止契約當時願意繼續在被告處任職，可見原 告在被告違法解僱前，主觀上無任意去職之意，客觀上亦 繼續提供勞務，則被告拒絕受領後，應負受領遲延之責， 原告並無須催告被告受領勞務義務。被告於受領遲延後， 未對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力， 應認被告已受領勞務遲延，被告仍應依原僱傭契約之條件 （即被告係於每月10日給付原告上月應付之薪資6萬元） ，給付原告薪資及法定遲延利息。
（三）依性別工作平等法第13、27、28條之規定，倘受僱者執行 職務時受到性騷擾，雇主除應與行為人連帶賠償受僱者因
性騷擾所受之損害，若雇主如知悉卻無採取有效之糾正補 救措施，雇主復應賠償受僱者因此所受之財產及非財產上 之損害。原告於100年3月2日報案並提出遭陳學韜性騷擾 申訴當日，被告旋即解僱原告，除該解僱顯已違反上開規 定，其解僱不生效力外，被告違反性別工作平等法業經台 中市政府性別工作平等委員會懲處10萬元及1萬元共計11 萬元之罰鍰，被告自應依賠償原告因陳學韜性騷擾所受之 損害，及賠償因無採取糾正補救措施對原告所造成之損害 。又雇主有違反性別工作平等法第27、28條情形時，受僱 者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額 ，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，同法 第29條定有明文。而解僱涉及勞工工作之喪失，係屬憲法 保障工作權之核心領域，故解僱應為雇主終極、無其他選 擇之不得己手段，即在適用上合乎「解僱之最後手段性」 ，始符比例原則下之必要性原則。被告公司並無任何理由 ，任意解僱原告，又以不實事項攻擊原告之人格、名譽、 工作能力，顯已侵害原告之人格權，在社會評價上，亦對 原告名譽造成嚴重折辱，使原告在房仲業界中無以立足， 爰依民法184條第1項及性別工作平等法第27、28、29 條 之規定，請求被告賠償原告因此所受之財產上與非財產上 之損害，並以原告每月薪資6萬元，計算至法定退休年齡 65歲，至少可獲1128萬元薪資為計算基準。（四）爰依勞動契約請求確認兩造間僱傭關係存在，依民法第48 7條規定，請求被告給付勞務報酬，並依民法第184條第1 項及性別工作平等法第27、28、29條之規定，請求被告負 損害賠償責任。並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存 在。⒉被告應自100年3月2日起，至原告復職之前一日止 ，按月於每月10日給付原告6萬元，及自各期應給付日之 翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應給 付原告1128萬元，及自101年2月24日（即被告收受追加暨 辯論意旨狀之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⒋願供擔保請准宣告假執行。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、按勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從 事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定， 故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工 工作必要，應依內政部發布之調動五原則辦理。故若雇主 調動勞工工作並非基於雙方之勞動契約，且其變動對勞工 之薪資及條件有不利之變更時，雇主不得調動，且其調動 對員工不生效力，雇主應按原勞動契約所約定之內容履行
。且雇主之變更勞動契約需具合理性及必要性，始可拘束 勞工。被告未舉證所謂「店長工作說明書」、「業績管理 規則」、「仲介事業處每日工作目標及業績審查標準」等 文書及所據以主張計算業績之文書證據為真正；復無於原 告任職店長期間交付「店長工作說明書」，被告所指之「 店長工作說明書」係於被告遭解僱後之100年5月19日始編 寫完成，原告自無受該「店長工作說明書」之拘束；被告 又從未要求原告提出「工作計畫」、每月必須專簽一件等 ，被告復未舉證證明原告有在工作場所抽菸、請託同事接 送、要求員工先行墊付餐費、侮辱同仁等違反工作規則之 具體事實，衡以原告擔任協理兼店長之工作重要性在於以 其經驗及判斷能力拓展被告之房屋仲介業務，其職務及義 務應以與房屋仲介業務有關者為首要，對店內業務之管理 當以配合房屋仲介業務之拓展為依歸。縱原告在工作場所 抽菸違反公司之抽菸禁令，與被告房屋仲介業務並無任何 因果關係，難據此認原告不能勝任店長之工作而影響公司 業務。
２、按性別工作平等法第36條規定，雇主不得因受僱者提出性 騷擾申訴而予以解僱。被告於100年3月2日原告受性騷擾 當日，旋以原告不能勝任工作為由，公告資遣原告，而被 告之資遣公告僅以依勞基法第11條第5款為由，將原告予 以資遣，且未經預告期間，該公告係當日生效，該資遣公 告不僅違反性別工作平等法第36條之規定，亦違反勞動基 準法第16、17條關於預告期間及資遣費之規定，遑論被告 亦未舉證證明原告有何不能勝任工作，或有達到應予解僱 程度之不當行為之情，則被告任意終止兩造間僱傭契約， 自不生終止效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在。二、被告則以：
（一）原告到職時原任店長約定工資為5萬元，嗣99年9月1日原 告職務調昇為管理部協理兼店長，約定薪資為6萬元，後 因原告對面試應徵人員施以重大侮辱，經與原告協議，於 99年12月21日業務調動台中市東興店，100年2月1日調職 台中市市政店，職務仍為協理兼店長。惟因原告多有違反 工作規則情事，諸如對一位新進女同事稱：「新來的女同 事，笨笨的，但很聽話，如果誰可以上她，將來她會一輩 子跟在你身邊」，並有同事多次抱怨要同事開車去載原告 男友等行止，又無視被告之規定於店內抽菸、擔任店長卻 忘記店內保險櫃密碼等明顯違反勞動契約及嚴重失職之情 事，且因原告管理風格特殊，本欲將原告調至被告中科福 華店任職，惟因被告之員工無一願與之共事，被告慮及原
告尚須扶養小孩，為原告生計著想，乃安排原告至市政店 擔任業務經理，薪資為32,000元，因原告同意該調整職務 及薪水，遂與訴外人即其主管謝金雄辦理交接手續並以新 職稱上班，若原告拒絕調整，當時必定拒絕辦理交接，並 立即向台中市政府勞工局提出申訴始稱合理。惟原告不但 於2月25日當日與其主管辦理職務交接手續，且遲至100年 3月1日始向台中市政府勞工局提出申訴，即原告是在接受 新職務7日後，始向勞工局提出申訴，顯然是原告自己事 後反悔，與被告之調職行為無關。而僱主在斟酌經營之必 要性及調職合理性之情形下，僱主所為之調職處分，縱未 經勞工之同意，亦不違法，尤其，僱主亦得以調整職務代 替對勞工懲戒權之行使。本件原告因有管理風格及能力上 有待提升之處，被告為經營之必要，經原告同意，調整其 職務，並因職務之調整而影響其薪資，於法並無不合。（二）依勞動基準法第11條第5款、第12條第2款後段、第4款之 規定，及被告所公布「店長工作說明書」之規定，店長必 須提出「工作計畫」，對店內職員負責管控其出勤情形、 注意環境清潔等，且店長必須自己帶委託進來，每月必須 專簽一件，第一個月無法完成月業績店長必須上簽由主管 決定去留。惟原告擔任被告業務經理兼市政店店長期間， 不但未提出其「工作計畫書」，對其工作內容及將來發展 店務提出具體之規畫及執行方向，對於店內之工作同仁之 出缺勤情形亦未予注意控管，並在店內無視法令規定及被 告於99年8月12日公告之嚴禁設立菸灰缸及抽菸禁令而抽 菸，影響同仁工作之情緒與環境清潔。尤其，原告未帶進 委託之案件及簽成任何一件買賣契約，對店長或業務經理 職務之執行，顯有不能勝任之情，被告本得依勞基法第11 條第5款規定，於預告後終止兩造間之勞動契約。又原告 於辦公室之公開場合中侮辱新進之女員工，致該女員工甚 感不堪，改至其他分店上班。原告上揭行為，亦構成勞基 法第12條第2款之「對同仁重大侮辱行為」，及第4款之「 違反工作規則情節重大」之事由，被告自得逕予終止兩造 之勞動契約。
（三）依被告於99年7月8日公告之仲介事業處每日工作目標及業 績審查標準，明定區主管、協理、店長到職三個月內，店 頭營收第一季未達100萬元及店頭營運第二季呈現虧損即 予解職。惟原告於99年7、8月份任職內湖店店長，99年9 月份負責督導內湖、南港等店務期間，各分店業績多有虧 損，店頭營收未達100萬元，且於第二季亦呈現虧損。嗣 原告調任台中後，100年度1、2月份之業績非但未達成，
尚分別有84,161元及911,045元之虧損，其績效不良。而 被告公司屬仲介業，前開仲介事業處每日工作目標及業績 審查標準之公告對於員工之業績之審查標準有詳細規定， 已係被告自99年7月後實施之業績控管辦法，原告業績未 達標準，係被告以仲介業為因應市場日益競爭需求、公司 營運獲利及員工管理所作之必要調整，故被告之該項標準 如無違反公序良俗，或法令強制禁止規定，自生拘束兩造 之效力，得為被告評定原告是否足以勝任工作之具體依據 。是原告因績效不良，顯然對於所擔任之工作確有不能勝 任之情形，被告依勞基法第11條第5款之規定，自有權終 止兩造僱傭契約。
（四）被告與原告終止勞動契約，非因原告向台中市政府提出任 何申訴，實係因原告行止逾矩違反勞動契約或工作規則情 節重大，無法與被告續存勞動契約。被告本欲依勞動基準 法第12條終止勞動契約，惟念及原告尚有幼女需賴其扶養 ，改以勞動基準法第11條規定終止勞動契約，並於100年3 月4日給付資遣費20,377元及預告工資10,667元，共計31, 004元至原告帳戶。
（五）關於原告所稱性騷擾乙事，業經台中警察局第六分局判斷 現場監視錄影帶後，認性騷擾事件不成立，且斯時係因新 任店長陳學韜乃為管理考量，與原告進行商議，非如原告 所稱之言語恫嚇。且被告終止僱傭契約，與原告所主張的 性騷擾事件並無關係，因此原告依民法184條第1項及性別 工作平等法第27、28、29條之規定請求損害賠償，並無依 據等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回 。⒉若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
（一）原告於99年6月18日任職於被告公司，於同年9月調整職務 為協理兼店長，月薪6萬元。99年12月21日調至台中市東 興店，100年2月1日調職台中市市政店，職務仍為協理兼 店長。
（二）100年2月25日被告將原告職務由協理兼店長調整為業務經 理，並降低原告月薪為32,000元。
（三）100年3月2日被告發佈公告，公告記載依勞動基準法第11 條第5款規定，終止與原告之僱傭關係。
四、本院得心證之理由：
原告主張被告違法調整原告職務、降低月薪，及終止兩造間 僱傭關係，請求確認兩造僱傭關係存在及給付勞務報酬、損 害賠償等，為被告以前詞置辯，則本件應審究者厥為：（一 ）被告於100年2月25日將原告職務調整為業務經理，並降低
原告月薪為32,000元，是否經原告同意？是否合法？（二） 被告於100年3月2日終止與原告之僱傭關係，是否合法？（ 三）若兩造僱傭關係仍然存在，原告得請求之薪資為若干？ （四）原告請求損害賠償，有無理由？爰審酌如下：（一）被告於100年2月25日將原告職務調整為業務經理，並降低 原告月薪為32,000元，是否經原告同意？是否合法： １、被告辯稱其於100年2月25日將原告職務調整為業務經理， 並降低原告月薪為32,000元，業經原告同意，遂於當日與 主管謝金雄辦理交接，翌日並以新職稱上班等語，惟原告 否認有同意之事實。經查，證人即被告公司之業務副總謝 金雄到庭證稱：「100年2月24日早上我請市政店的同仁去 面談，是要調查黑函的事情，發現抽菸的問題等，實際上 已經非常嚴重，主管已經沒有身教了、不當發言，員工對 於主管的信任感已經大大的降低，所以在面談完之後，我 就找董事長，向他報告我調查的結果很嚴重，但是還要給 原告機會，…我就找原告來談，針對她的狀況來談，跟她 講公司的態度，就是要降職的意思，原告當時不承認有抽 菸等行為，並且說要離職，我說我尊重妳的決定。之後， 原告有去找我們董事長，董事長有同意讓原告去中科福華 店當業務經理，因為中科福華店的店長不想讓原告去，說 如果原告要來就讓她當店長。後來，有決定要讓原告繼續 在市政店當業務經理」等語（參100年11月3日言詞辯論筆 錄第11頁），自難認原告於當時有同意調整職務及降薪之 事。證人謝金雄雖又稱：「當天下午我有與原告辦理業務 交接。原告之後有同意擔任市政店業務經理，並且有來上 班」等語（參同言詞辯論筆錄），惟參酌原告旋即於100 年3月1日就上開職位職等及薪資之調整乙事，向臺中市政 府勞工局提出勞資爭議調解之申請，有經臺中市政府勞工 局簽收之申請書在卷可憑，足見原告雖與證人謝金雄辦理 交接，並繼續至被告公司上班，惟僅係出於暫時維持生計 之意，並非同意被告所為之職務調整及降低原告月薪為 32,000元。是被告此部分之辯稱，委無可採。 ２、惟被告辯稱原告有在工作場所侮辱女性同仁、請託同事接 送處理私事、抽菸、要求員工先行墊付餐費、工作時間在 辦公室睡覺等情事，業據下列證人證述屬實：
⑴證人黃尚彬到庭結證稱：「原告是在100年農曆年過後的2 月到市政店擔任店長。原告擔任店長沒有多久，因為有發 生一些事情。之後原告就沒有來上班」、「原告在公共場 合裡面，有一位新來的女同事，原告有講到說如果其中有 一個同事上了她的話，會很努力替他做事。當時現場有五
、六個人，我也在場。這是原告到市政店擔任店長之後大 約十五天左右的事。當時是大家在辦公室聊天，其他的話 都是一般聊天的話，只有這句話比較特別，所以我記得。 後來又發生黑函的事情，所以我對這句話才特別有印象」 、「（為何會認為這句話不當？）如果當事人如果聽到的 話，會很受挫」、「我有看到原告有抽菸。總公司有規定 不能在辦公室抽菸，員工都知道」、「（你在何時看到原 告在何地點抽菸？）何時忘記了，我是在辦公室的店長位 置看到原告在抽菸」、「（有無看到不是應該休息的時間 ，而原告在休息？）有。都是在下午的時候，原告在辦公 室睡覺。因為原告的辦公桌就在我辦公桌的後面，睡多久 我不知道。因為什麼原因睡覺我也不知道。有時候會看到 ，頻率無法確定」「（你有看到原告趴在桌上休息或抽菸 ，是否會影響到原告的工作？）不會，但是原告是店長， 同事之間不好看」「（原告有無搭過其他同事的便車？） 有。（是在上班時間還是下班時間？）上班時間及下班時 間都有」等語（參100年8月25日言詞辯論筆錄第2-6頁） 。
⑵證人呂佩襄到庭結證稱：「我是從100年2月至被告公司任 職，是做房仲業務，何時離職忘記了。我大約工作2、3個 月就離職了。我一開始是在市政店任職，原告是市政店的 協理」、「在與陳振茹共事時，原告有可能會在辦公場所 抽菸，也會請某一位同事賴羿辰常常開車載原告，也會叫 他幫忙買東西，買什麼東西不清楚。我們同事常常看到賴 羿辰當司機，他也不願意這樣，但是因為原告是主管，所 以才會去做」、「賴羿辰有帶原告出去，有處理公事也有 私事，賴羿辰曾經跟我說，他有載原告去花市或是去吃飯 ，應該是處理原告個人的私事比較多」、「民國100年之 春酒會餐，有聽同事說原告請他幫忙代墊餐費」等語（參 100年11月3日言詞辯論筆錄第5-8頁）。 ⑶證人謝金雄到庭證稱：「（100年2月18日至22日間，富旺 公司網站上流傳一封有關於陳振茹的黑函，當時你是否知 道？你有看過那封黑函？）有，當時那封黑函是寄到董事 長的信箱，總管理處在處理，我有看過那封黑函。賴羿辰 離職之後，有打電話給我，跟我說的話就是黑函的內容」 、「我在賴羿辰轉知這些訊息之後，我就直接在2月24 日 去市政店與店裡的人員面談求證，有幾位有提到原告有在 店內抽菸的問題。同仁有向原告反應，但是原告仍然沒有 改。經我求證的結果，原告有請賴羿辰開車、買便當、看 花，也有在上班時間，去幫原告匯款買股票。原告抽菸的
事情，是經常的事，有很多同事反應」、「（陳振茹在當 任市政店的店長時，陳振茹之上班情緒如何？會批評其他 店的人事？）情緒的問題，在台北當主管的時候就有這問 題，同仁要離職時，原告都會將電話關機。有一個東興店 離職的員工叫林達益的，有向公司反應說，原告常常因為 垃圾掃地等雜事，指摘林達益都沒有一定的規則可循，讓 林達益感到精神上很大的壓力，林達益受不了就離職。原 告也會在公開的會議的場所批評公司同仁的私事，譬如說 我們董事長的私事，關於董事長感情的事，這是賴羿辰向 我轉述的，也有其他人跟我說」、「（於100年2月16日左 右，陳振茹有無在市政店的辦公室內，宣稱「某某某新進 來的女同事，笨笨的，但很聽話，若有同事上了她的話， 她會很努力替他做事」等等類似的話？）我知道，有事後 去求證。當時有秘書，有林嘉權、簡正一及賴羿辰好幾個 同事在場。他們跟我提的原告影射的人就是呂佩襄。當時 呂佩襄沒有在場」等語（同上開言詞辯論筆錄第8-10頁） 。而證人黃尚彬、呂佩襄當時與原告同於市政店工作，證 人謝金雄則係接到他人向被告公司投訴有關原告行為之黑 函後，至市政店實際調查原告之工作狀況，而3人所證述 之事實，情節互核相符，自堪採擇。
３、按勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從 事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定， 故其變更亦應由雙方自行商議決定，如雇主確有調動勞工 工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需 、㈡不得違反勞動契約、㈢對勞工薪資及其他勞動條件， 未作不利之變更、㈣調動後工作與原有工作性質為其體能 及技術所可勝任、㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要 之協助。故若雇主調動勞工工作並非基於雙方之勞動契約 ，且其變動對勞工之薪資及條件有不利之變更時，雇主不 得調動，且其調動對員工不生效力，雇主固應按原勞動契 約所約定之內容履行。惟雇主調動勞工工作，亦應斟酌有 無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之 工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減 少，即認調職違法。且勞工違反勞動契約（或工作規則） ，其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依 勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務， 以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營 之必要性及調職合理性。本件原告於100年2月間受僱於被 告擔任市政店協理兼店長之職，理應領導店務，以敬業之 態度及適當之言行凝聚員工之向心力，卻於工作場所之公
開場合，輕率發表不尊重女性同仁之言論、於上班時間請 託同事接送處理私事、無視菸害防制法第15條第1項第12 款三人以上共用之室內工作場所禁止吸菸之規定而在工作 場所抽菸、要求員工先行墊付餐費、工作時間在辦公室趴 著睡覺等情事，顯難為被告公司市政店工作團隊之表率， 對市政店之業務，非無重大影響。則被告於100年2月25日 將原告之職務調整為非店長之業務經理一職，並依職務之 不同相對調降薪資為每月32,000元，縱未經原告同意，自 難謂有違企業經營之必要性及調職之合理性與內政部調動 五原則之精神。原告主張該職務及薪資之調整不得對原告 生效云云，要無可取。
（二）被告於100年3月2日終止與原告之僱傭關係，是否合法： １、按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由， 為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇 主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於 保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由；同理， 雇主亦不得於原先列於解僱通知書之事由，於訴訟上為變 更再加以主張，最高法院95年度台上字第2720號判決可資 參照。被告係於100年3月2日終止與原告之僱傭關係，其 終止事由依被告之公告，係勞動基準法第11條第5款規定 ，有同日公告1紙在卷可憑。是以被告於本件主張解僱是 否合法，自應以有無勞動基準法第11條第5款「勞工對於 所擔任之工作確不能勝任」為限。故被告於訴訟中，復主 張原告有同法第12條第2款之「對同仁重大侮辱行為」， 及同條第4款之「違反工作規則情節重大」之事由，本院 無從審酌，合先敘明。
２、被告雖主張原告於99年7、8月份任職臺北內湖店店長以來 ，所擔任或督導之店務業績多有虧損，惟被告公司業績之 盈餘或虧損，與社會經濟情況或景氣榮枯等亦有絕大關係 ，縱認被告關於各店業績之紀錄屬實，惟被告公司業績之 虧損可否可歸責於原告，尚非無疑。況且被告已於100年2 月25日將原告之職務調整為非店長之業務經理職務，自應 以原告於100年2月25日迄100年3月2日之間，有無所擔任 之工作確不能勝任之情，據以判斷被告於100年3月2日解 僱原告是否合法。是被告以原告擔任店長職務之業績狀況 ，主張原告有不能勝任工作之部分，委無可採。 ３、按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其
造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀 行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行 及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須 雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無 法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段 性原則」。原告於100年2月25日經被告調整職務為業務經 理後，被告並未舉證證明原告有何不能勝任業務經理之工 作，遽於100年3月2日依勞動基準法第11條第5款規定解僱 原告，自非合法，而不生終止僱傭契約之效力。職是，原 告請求確認兩造間之僱傭關係存在，洵屬有據。（三）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又雇主不法解 僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延， 勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請 求該期間之報酬，最高法院89年度台上字第1405號判決可 資參照。被告於100年3月2日非法解僱原告，原告自得依 民法第487條規定，依原定勞動契約，請求被告自該日起 至復職之前一日止，按月於每月10日給付原告薪資。惟原 告於遭解僱前，其月薪業經被告於100年2月25日合法調降 為32,000元，已如前述，原告主張被告仍應按月給付調降 前之6萬元薪資云云，核非正當。準此，原告主張被告應 自100年3月2日，至原告復職之前一日止，按月於每月10 日給付原告32, 000元，及自各期應給付日之翌日起，至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，自應准許。逾此 部分之請求，應予駁回。
（四）原告請求損害賠償，有無理由：
１、按性別工作平等法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：一 、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或 性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯 性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影 響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示 之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞 務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞 遷、降調、獎懲等之交換條件，同法第12條定有明文；同 法第27條第1項前段並規定，受僱者或求職者因同法第12 條之情事，受有損害者，由雇主及行為人連帶負損害賠償 責任。又按雇主於知悉同法第12條性騷擾之情形時，應採 取立即有效之糾正及補救措施，同法第13條第2項定有明 文；同法第28條並規定，受僱者或求職者因雇主違反同法
第13條第2項之義務，受有損害者，雇主應負賠償責任。 再依同法第29條規定，有27條、28條情形，受僱者或求職 者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽 被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。
２、查性別工作平等法第13條第2項規定，雇主於知悉性騷擾 之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施，係希藉以 提供受僱者免受性騷擾之工作環境，以免侵犯其人格尊嚴 、人身自由或影響工作表現。其所稱立即有效之糾正及補 救措施，固非單純以被性騷擾者之主觀感受為據，惟若事 業單位於受理性騷擾申訴案件時，未以審慎態度視之，即 時設身處地主動關懷，啟動所設置之處理機制，並採取適 當解決之措施，以免被騷擾者長期處於具敵意性、脅迫性 或冒犯性之工作環境，即難認已符合該項規定，至於性騷 擾案經調查後是否成立，乃係雇主應依工作場所性騷擾防 治措施、申訴或相關規定，對於申訴人或相對人應為適當 懲戒或處理之問題，對於上訴人於知悉申訴人申訴性騷擾 之情形時，依法應採取立即有效之糾正及補救措施，並不 生影響，最高行政法98年度裁字第2802號裁定可資參照。 可見性別工作平等法第13條第2項，並不以受僱者經調查 後是否成立性騷擾為要件，換言之，若受僱者所申訴之性 騷擾經調查後未成立，雇主仍有構成違反同法第13條第2 項之可能。
３、原告主張其於100年3月2日遭被告市政店新任店長陳學韜 於市政店2樓以「我是店長，你要聽我的」等語恫嚇原告 ，並自原告肩膀處向下強壓，致原告無法動彈，原告掙脫 後，向警局報案及提出性騷擾事件申訴等情，固據提出臺 中市政府性別工作平等會100年5月11日會議審議結果為證 。惟依該審議案所附監視錄影擷取之照片觀之，陳學韜僅 以右手輕拍原告之左側肩膀，旋因原告仍向樓梯處走去， 陳學韜遂繞到原告前方，雙手合十並呈鞠躬狀，並無其他 阻擋原告之情形，有臺中市政府101年3月7日函所附原告 申訴性騷擾案件卷證資料可憑，自難認定原告確實有遭陳 學韜性騷擾。且細究該審議結果之內容，於兩造有爭議之 事實列有3項，第1項係陳學韜是否對原告性騷擾，第2項 係被告是否知悉陳學韜之性騷擾情事，知悉後有無採取立 即有效之補救及糾正措施，第3項係被告是否因原告提出 申訴而予以解僱或其他不利之處分。而審議結果，僅就第 2、3項作出結論，即認定被告於知悉性騷擾情事時，未採 取立即糾正及補救措施，並於知悉後，因原告提出本法之 申訴，而立即予以資遣終止勞動契約，除難卸雇主之責外
，實難謂無對勞工作出不利處分，而認定被告違反性別工 作平等法第13條第2項及第36條之規定等語。足見該審議 結果，亦未認定原告確實有遭陳學韜性騷擾之情事。職是 ，原告主張遭性別工作平等法第12條之性騷擾，並依同法 第27條規定請求被告損害賠償，自非有據。
４、原告雖未能證明遭受性騷擾，惟被告確有違反性別工作平 等法第13條第2項「按雇主於知悉同法第12條性騷擾之情 形時，應採取立即有效之糾正及補救措施」之義務，已如 前述，依同法28條、29條之規定，應負財產上及非財產上 之損害賠償責任。然而原告就其因被告知悉同法第12條性 騷擾之情形時，未採取立即有效之糾正及補救措施，而受 有何種財產上或非財產上之損害，並未舉證以實其說，故 原告依性別工作平等法第28條及第29條之規定，請求被告 損害賠償，亦不足取。原告復主張被告並無任何理由，任 意解僱原告，又以不實事項攻擊原告之人格、名譽、工作 能力，顯已侵害原告之人格權，在社會評價上，亦對原告 名譽造成嚴重折辱，使原告在房仲業界中無以立足云云。 惟原告確有在工作場所輕率發表不尊重女性同仁之言詞、 於上班時間請託同事接送處理私事、無視菸害防制法第15 條第1項第12款三人以上共用之室內工作場所禁止吸菸之
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