臺灣臺中地方法院民事判決 100年度訴字第1687號
原 告 李玉雲
訴訟代理人 劉建成律師
複 代理人 王沐蘭
複 代理人 黃秀玉
被 告 李玉珍
訴訟代理人 蘇旭圓
上列當事人間移轉所有權登記事件，本院於民國101年4月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中市○區○○段829地號、面積605平方公尺、權利範圍10000分之233之土地，及其上同段5733建號、面積58.01平方公尺（含附屬建物9.03平方公尺）、權利範圍全部暨其上同段5760建號、面積724.36平方公尺、權利範圍10000分之281，即門牌號碼台中市○區○○路1段459號3樓之6房屋暨其共用部分之所有權，均移轉登記予原告。
訴訟費用新臺幣壹萬零貳拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾萬陸仟元供擔保後，得假執行。 事實及理由
壹、原告主張：
一、原告李玉雲與被告李玉珍乃係姊妹，原告於民國85年間向皓 堂建設有限公司購買坐落台中市○區○○段829地號上興建 中之預售屋及基地持分（嗣後經登記為坐落台中市○區○○ 段829地號、面積605平方公尺、權利範圍10000分之233之土 地，及其上同段5733建號、面積58.01平方公尺（含附屬建 物9.03平方公尺）、權利範圍全部暨其上同段5760建號、面 積724.36平方公尺、權利範圍10000分之281，即門牌號碼台 中市○區○○路1段459號3樓之6房屋暨其共用部分，以下合 稱系爭房地），因原告當時在酒店工作，不易辦理貸款，乃 於86年12月系爭房地交屋期間商請被告同意，借用被告之名 義，於87年1月2日將系爭房地所有權登記在被告名下，但原 告為確保系爭房地之所有權，隨即於87年1月7日在系爭房地 設定新臺幣（下同）300萬元之抵押權，此有系爭房地之登 記謄本可稽，而系爭房地自交屋迄今均為原告所占有及使用 中，原告亦自89年起迄今均設籍於系爭房地，且該房地之房 屋貸款及地價稅、房屋稅均由原告繳納。原告多年來已多次 要求被告協同辦理系爭房地所有權移轉回復至原告名下，但 被告不是藉故推託，就是要求原告給付高額款項始願意協同 辦理移轉登記。
二、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字 第990號判決要旨參照）。次按當事人之任何一方得隨時終 止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利， 應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541條第2項各定有 明文。本件原告將其所購買之系爭房地，借用被告名義登記 ，參酌前述最高法院判決要旨，兩造就系爭房地之所有權登 記成立借名登記之契約關係，類推適用民法委任之相關規定 ，準此，依前述民法第549條第1項之規定，原告得隨時終止 與被告間之借名登記委任契約，原告多年來已多次要求被告 協同辦理系爭房地所有權移轉，被告均未履行，原告今再以 本起訴狀繕本之送達為終止系爭房地借名登記委任契約之意 思表示。兩造間系爭房地借名登記委任契約既經終止，原告 自得依前述民法541條第2項之規定，起訴請求被告將系爭房 地之所有權移轉登記予原告。
三、對被告抗辯之陳述略稱：
㈠按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事 實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯(最高法院59年度 台上字第850號判例、82年度台上字第427號裁判要旨參照) 。次按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致 受損害者，得向委任人請求賠償，固為民法第546條第3項所 規定，惟依卷附永豐銀行台中分行100年8月17日永豐銀行台 中分行（100）字第00034號函謂：「…該貸款之主借款名義 人為李玉雲君，申貸金額為新台幣貳佰肆拾萬元…」，亦即 原告以系爭房地向永豐銀行借款240萬元，主債務人（即上 述永豐銀行函所稱之主借款名義人）為原告，被告應僅為連 帶保證人，被告就其所受永豐銀行分配其自有房屋拍賣款之 損害745,590元，而向原告請求賠償，係基於被告擔任原告 與永豐銀行間貸款契約之連帶保證人，永豐銀行基於該連帶 保證契約對被告行使權利，以被告之執行案款代償原告貸款 債務，被告因而對原告有求償之權利，此項連帶保證人之求 償權利（民法第749條前段、第281條第1項）縱仍存在（假 設語)，其與本件借名契約終止後原告請求被告移轉登記系 爭房地所有權之權利（民法第541條第2項），兩者並非基於
同一契約而發生，亦非立於對待給付關係，揆諸上開最高法 院判例及判決要旨，並不能發生同時履行抗辯，被告對於原 告之745, 590元求償權利，縱仍存在，被告亦不得主張行使 同時履行抗辯權，則被告以原告未賠償其所受永豐銀行分配 其自有房屋拍賣款之損害745,590元為由，而拒絕移轉系爭房 地所有權云云，實無理由。
㈡民法第四百七十八條規定：消費借貸未定返還期限者，借用 人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返 還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂 貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而 催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用 物之義務(最高法院73年度台抗字第713號判例要旨)。本件 原告於77年間貸與被告130萬元，雖未定清償期限，惟依證 人李俞湘證述，原告至遲於91年間(即兩造父親96年過世至 少五年以前)即曾請求被告返還該130萬元借款，按上述最高 法院判例要旨所示，被告返還該130萬元之清償期已於91年 間屆至。另，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清 償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1項前段定有明文。又債之請求權雖經時效而消滅， 如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民 法第337條亦著有明文。本件原告對於被告之130萬元借款返 還請求權，至今雖已超過15年之請求權時效期間，惟原告已 於時效完成前之91年間即已向被告請求返還該130萬元借款 ，該130萬元借款清償期已於91年間屆至，已如前述，則該 130萬元借款於91年間請求權時效消滅前已適於與被告主張 之745,590元損害賠償債權抵銷(兩者給付種類相同並均屆清 償期，前述民法第334條第1項前段參照)，依上開民法第337 條之規定，原告仍得於本件主張以該130萬元借款返還債權 中之745,590元對於被告同額之損害賠償債權為抵銷，並以 本書狀之送達對於被告為抵銷之意思表示。經抵銷後，被告 對於原告已無任何債權存在，被告主張原告應賠償伊745， 590元、伊並為同時履行抗辯云云，即無理由。四、並聲明：⑴被告應將坐落台中市○區○○段829地號、面積 605平方公尺、權利範圍10000分之233之土地，及其上同段 5733建號、面積58.01平方公尺（含附屬建物9.03平方公尺 ）、權利範圍全部暨其上同段5760建號、面積724.36平方公 尺、權利範圍10000 分之281，即門牌號碼台中市○區○○ 路1段459號3樓之6房屋暨其共用部分之所有權，均移轉登記 予原告。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則略以：
一、原告於86年12月19日購買系爭房地，因個人信用不佳，而借 用被告名義於87年1月2日將系爭房地登記於被告名下，原告 並以被告名義向永豐銀行貸款，於87年1月2日提供系爭房地 予永豐銀行設定本金最高限額288萬元抵押權，足見原告於 購買房屋時資金不足，則倘原告確有於77、78年間借錢給被 告購買房屋，則86年底購買系爭房地時，當會向被告催討借 款，然原告當時並未向被告催討借款，此洵與常理不符，故 原告之主張及証人所述實均不足採信。
二、因原告未向永豐銀行繳納貸款利息，以致被告所有之一間小 套房遭永豐銀行聲請拍賣，永豐銀行未能自拍賣小套房中獲 得完全之清償，因此被告所有另間透天厝遭土地銀行聲請拍 賣時，永豐銀行又聲請參與分配，並從參與分配中獲得完全 之清償，故被告才是真正之受害者，被告雖登記為系爭房地 之所有權人，但從未居住使用過系爭房地，卻讓原告之債權 人永豐銀行自被告所有之套房與透天厝中獲償約百萬元，依 法被告得向原告請求賠償，在原告尚未賠償前，被告實得拒 絕將系爭房地登記予原告。原告雖舉証人証明其曾於77、78 年間借錢給被告，但証人之証詞極為含糊籠統，並不能証明 交付被告多少錢及由於何種原因交付被告金錢，且與常理不 符，蓋住在台中之原告若欲借錢給住在台南之被告，何須經 由住在屏東之父親交付金錢予被告，原告之目的無非欲編造 住在屏東之証人有在場及目睹之假相，俾証人得以有機會作 証，故証人之証詞實不能証明原告有借錢給被告。三、縱原告於77、78年間曾借錢給被告為實在，但原告既不能証 明對被告有多少借款債權，則借款債權是否足以與被告之損 害賠償債權抵銷，實屬無法証明，則被告對原告之損害賠償 債權即不因抵銷而告消滅，被告對原告既仍有損害賠償債權 ，自得拒絕原告請求移轉系爭房地。並聲明：原告之訴駁回 。
叁、本院之判斷
兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實：
㈠原告於86年12月間購買坐落台中市○區○○段829地號、面 積605平方公尺、應有部分10000分之233土地，及其上同段 5733號、面積58.01平方公尺（含附屬建物9.03平方公尺） 建物所有權全部、同段5760號、面積724.36平方公尺、應有 部分10000分之281建物即門牌號碼台中市○區○○路一段45 9號3樓之6房屋（下稱系爭房地），並借用被告名義於87年1 月2日登記被告為所有權人。
㈡原告於87年1月2日提供系爭土地及房屋予永豐銀行設定本金 最高限額288萬元抵押權，設定義務人登記為系爭房地所有 權人即被告，債務人登記為原告及被告，實際上所有借款由 原告取得。
㈢系爭房地自登記被告為所有權人迄今均由原告使用，原告並 於89年設籍於系爭房屋，以系爭房地向永豐銀行之貸款及系 爭房地之地價稅、房屋稅均由原告繳納。
㈣被告所有坐落台南縣永康市○○段土地及其上建物遭法院拍 賣後，永豐銀行受分配執行費23,658元，本金177,268元； 被告所有坐落台南縣永康市○○路750巷74號房屋（連同土 地）遭法院拍賣後，永豐銀行受分配假扣押執行費6,300元 、併案執行費680元、票款本金537,684元，合計永豐銀行受 分配745,590元。
二、兩造爭執之事項：
㈠被告於原告尚未賠償745,590元前，能否主張同時履行抗辯 權，拒絕移轉系爭土地及房屋予原告？
三、得心證之理由：
㈠按借名登記契約，乃當事人約定一方（借名者）經他方（出 名者）同意，就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義 ，登記為所有人或其他權利人之契約。其成立側重於借名者 與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其 內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約 之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參最高法 院91年度台上字第1871號、92年度台上字第1054號、94年度 台上字第362號、94年度台上字第953號、98年度台上字第76 號判決意旨）。復按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務 契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生 ，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因 同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付， 並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗 辯。」最高法院59年台上字第850號判例意旨足資參照。 ㈡本件原告主張系爭土地及其上房屋均由原告出資，於85年間 以被告名義與出賣人皓堂建設有限公司簽定房地買賣契約， 而上開系爭房屋自交屋迄今均為原告占有使用，且系爭房地 之房屋貸款及地價稅、房屋稅亦均由原告繳納至今，被告對 此均不爭執，復有土地建物登記第二類謄本4份、戶籍謄本1 份、地價稅及房屋稅繳款單【影本】10份附卷可稽，是本件 原告主張系爭房地為原告所承買，而借名登記予被告名下乙 節，應堪認為真正，合先敘明。
㈢又按借名登記之無名契約著重在當事人間之信任關係，且法
律又無禁止借用他人名義為不動產登記，故應屬合法有效之 契約，核其性質與委任契約相類，應類推適用民法關於委任 關係終止、消滅之規定，已如前述。另按當事人之任何一方 得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。本件兩 造就系爭房地有借名登記契約存在，已如前述，而原告提起 本件訴訟，於起訴狀已表明終止借名登記契約之意思，而該 起訴狀業於100年7月6日送達被告，有回證乙紙附卷可稽， 足認該終止之意思表示已到達被告，則兩造間借名登記契約 自屬合法終止。從而，原告基於終止借名登記契約之法律關 係，請求被告應將原告所有坐落台中市○區○○段829地號 、面積605平方公尺、權利範圍10000分之233之土地，及其 上同段5733建號、面積58.01平方公尺（含附屬建物9.03平 方公尺）、權利範圍全部暨其上同段5760建號、面積724.36 平方公尺、權利範圍10000分之281，即門牌號碼台中市○區 ○○路1段459號3樓之6房屋暨其共用部分之所有權，均移轉 登記予原告，即為有理由，應予准許。
㈣被告固抗辯稱：原告未向永豐銀行繳納系爭房地之貸款利息 ，以致被告所有之一間小套房遭永豐銀行聲請拍賣，永豐銀 行未能自拍賣小套房中獲得完全之清償，因此被告所有另間 透天厝遭土地銀行聲請拍賣時，永豐銀行又聲請參與分配， 並從參與分配中獲得完全之清償，故被告才是真正之受害者 ，被告雖登記為系爭房地之所有權人，但從未居住使用過系 爭房地，卻讓原告之債權人永豐銀行自被告所有之套房與透 天厝中獲償745,590元，依法被告得向原告請求賠償，在原 告尚未賠償前，被告實得拒絕將系爭房地登記予原告，併主 張同時履行抗辯云云。惟查：
⒈依照前揭最高法院59年台上字第850號判例意旨，「借名登 記」契約，乃約定就屬於一方現在或將來之財產，以他方之 名義，登記為所有人或其他權利人之契約，業如前述，則原 告雖就系爭房地與被告間成立借名登記法律關係，惟僅止於 此借名登記權利義務，申言之，姑不論被告上開所辯稱原告 之債權人自被告遭強制執行拍賣款項中受償745,590元致被 告受損失乙事，是否屬實，系爭借名登記契約內容，並不包 括被告所稱遭受原告債權人聲明參予分配而受損失之745,59 0元，原告亦應償還予被告為其給付內容，即原告就此於系 爭借名登記法律關係中不負對待給付義務，且亦無證據證明 被告就該請求（縱有之）與原告所得請求被告移轉登記系爭 房地之權利，係立於互為對待給付之關係或有何對價關係存 在，自無適用同時履行抗辯之餘地。故被告所為上開同時履 行之抗辯，實屬無據。
⒉復參照（83）廳民一字第22562號函釋之法律問題結論：「 本件甲、乙之信託關係終止後，因類推適用委任契約之結果 ，乙固可請求甲償還支出之必要費用，惟其與甲之移轉登記 請求權非基於雙務契約而生，無互為對待給付關係，無適用 同時履行抗辯之餘地。又所謂類推適用乃因關於某事項，依 現行法律秩序之規範計畫，應設有規定而未設規定，致生法 律漏洞，基於法律公平原則，而類推適用相近似之法律。因 此，是否為法律漏洞，應為嚴格解釋，而非僅基於訴訟經濟 之考量。民法第264條第1項之同時履行抗辯雖僅及於同一雙 務契約成立所生之對待給付，未及於非基於同一之雙務契約 而發生之對立債務；惟各對立債務既得逕行依其原因法律關 係互為請求；且現行民事訴訟制度就反訴之標的或其防禦方 法與本件之標的相牽連者，允許當事人提起反訴，無礙於法 律公平原則，即不得任意主張該非基於同一雙務契約所生之 對立債務，得類推適用同時履行抗辯之規定。本件乙雖繳納 系爭土地之地價稅，仍可依其原因事實及不當得利之法律關 係向甲請求，無類推適用同時履行抗辯之餘地。」（參照民 事法律問題研究彙編第9輯第166頁至170頁）觀之，當事人 主張同時履行抗辯，必須基於同一雙務契約而生且須有對待 給付關係，方可主張，揆諸上述法律問題結論，於信託關係 （在本件即為借名登記法律關係）終止後，連基於系爭土地 產生之地價稅，受託人（在本件即為出名人）尚不可依地價 稅墊付代償請求權與所有權移轉登記間有相牽連之關係，而 主張同時履行抗辯，依「舉重以明輕」法則，遑論本件被告 辯稱遭受原告債權人在強制執行程序中參與分配，造成被告 損失等情，與本件原告之所有權移轉登記請求權間，非基於 借名登記契約而生外，亦非具有對待給付關係，灼然至明， 被告即使有如上述抗辯原因存在，只能另訴請求原告負起相 關法律責任，其請求權基礎實與本件原告訴請被告所有權移 轉登記，炯不相同，職是之故，被告所辯，顯無可採。肆、綜上所述，原告主張系爭房地為借用被告之名義登記，爰類 推適用民法關於委任關係終止、消滅之規定，終止與被告間 之借名登記契約，並請求被告將系爭房地之所有權移轉登記 予原告，為有理由，應予准許。
伍、本件訴訟費用裁判費10,020元，應由敗訴之被告負擔。陸、原告陳明願供擔保，請准為假執行宣告，經核無不合，爰就 原告勝訴部分，酌定如主文之擔保金額准許之。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證 ，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第四庭 法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 楊月雲
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