臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李思賢
選任辯護人 周復興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年
度偵字第15938號），本院判決如下：
主 文
李思賢犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表二編號1-3、6所示之物沒收，編號4、5所示之物沒收銷燬之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實及理由
壹、有罪部分
一、李思賢（綽號「阿元」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所規定之第二級 毒品、第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣，竟基於販 賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以營利之犯意，持用 其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而為下 列犯行：
㈠民國100年5月中旬，在臺中市西屯區○○○路與文心路口之 「世界之星大樓」附近，以每顆新臺幣280元至290元不等之 價格，向姓名、年籍均不詳綽號「阿平」之成年男子購入第 二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）250顆，並以36000元之代價， 向「阿平」購入第三級毒品愷他命300 公克，欲俟機售予他 人牟利。
㈡100年7月14日22時24分許，林佩萱以0000000***（詳卷）號 行動電話撥打李思賢之上開電話，聯絡購買第三級毒品愷他 命2000元之事宜，雙方約定在臺中市○區○○路（起訴書誤 植為三民西路）1 段36號前即林佩萱住處樓下交易。李思賢 即駕駛5232- F8號自小客車搭載不知情之林怡君前往，於翌 日凌晨0 時許，抵達上址之際，為據報前往查緝林佩萱涉犯 毒品危害防制條例案件之員警當場查獲，而未得逞，員警並 在李思賢所駕駛之上開車內扣得其所有供販賣所用如附表二 所示之物。
二、李思賢明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款規定之第二級毒品，亦為行政院衛生署公告禁止 使用之禁藥，而愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款規定之第三級毒品及行政院衛生署所公告之第三級管制藥 品，竟基於轉讓第二、三級毒品及偽、禁藥之犯意，而為下 列之行為：
㈠100年5 月底某日，駕駛5232-F8號自小客車搭載林怡君行駛 至臺中市區某處時，無償轉讓愷他命（約2 公克）予林怡君 施用。
㈡100年6月底、7 月初某日，在臺中市○區○○路上之優勝美 地汽車旅館內，無償轉讓MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（約 2 公克）予林怡君施用。
㈢100年7 月14日晚上，駕駛5232-F8號自小客車搭載林怡君行 駛至臺中市區某處時，無償轉讓MDMA（俗稱搖頭丸）2 顆、 愷他命2包（含袋重4公克、4.7公克）予林怡君。三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。辯護人雖主張證人林佩萱於警詢之 供述無證據能力，惟本院認有證據能力，理由詳後述，此外 ，本件檢察官、被告、辯護人並未就以下被告以外之人於審 判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意 作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有 證據能力，合先敘明。
四、訊據被告李思賢固坦承於上開時、地為警查獲，並扣得上開 物品，及上開無償轉讓MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命予林怡 君之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之行為，先 辯稱：向阿平購買之第二、三級毒品係供己施用，並無販賣 之意，與林佩萱電話聯絡後，是要免費提供愷他命予林佩萱 云云，後則改稱：根本無阿平之人，為警查扣之毒品係伊於 100 年5、6月間，向年約20餘歲綽號小胖之男子購買，小胖 以無顯示號碼的電話打電話問伊是否需要毒品，伊才在臺中 市○○路與漢口路之小北百貨附近，向小胖購買200多顆MDM A（俗稱搖頭丸）及300公克之愷他命，林佩萱打電話給伊， 只是要伊過去陪她，伊一抵達即被查獲云云。辯護人則以： 不能以被告之自白為唯一證據，且被告於警詢稱查獲當天係 欲以1包愷他命5公克2000元之代價賣予林佩萱，然扣案之愷 他命中並無重量為5 公克者，顯見其自白與事實不符等語置
辯。經查：
㈠0000000***（詳卷）電話係證人林佩萱持用，0000000000號 電話係被告所持用，業據證人林佩萱證述明確，並據被告供 承不諱。而證人林佩萱於100年7月14日22時24分許，以其持 用之上開電話撥打被告持用之上開電話聯絡，要求被告帶愷 他命至其住處樓下，被告則同日23時22分許，以其持用之上 開電話撥打證人林佩萱之上開電話，而被告開車搭載女友林 怡君抵達證人林佩萱住處樓下時為警查獲，並扣得附表二所 示之物等情，業據證人林佩萱於審理時結證明確，且證人游 維武、林國雄及另2 名同仁前往林佩萱住處時，林佩萱坦承 吸毒，並表示已打電話請人送毒品過來，談話中林佩萱之手 機響起，林佩萱原不敢接，並說是賣毒品的人所打，後請林 佩萱接電話，林佩萱接完電話即表示賣毒品的人一會兒就會 到她住處樓下，即在住處陽台指出樓下賣毒品的人所駕駛的 車型及顏色，林國維即與另2 名同仁至樓下查獲被告，並扣 得毒品等情，亦據證人游維武、林國雄於偵訊及本院結證明 確（見100年度偵字第15938號卷第52頁、本院卷第57頁背面 -58頁），復有0000000000號之通聯紀錄在卷可憑（見100年 度偵字第15938 號卷第19頁），亦與被告於偵訊所為：林佩 萱打伊0000000000號電話約好交易，約定要賣給她1 包愷他 命2000元，要賣她的毒品已分裝好，扣案之愷他命中小包的 是要給她，約4 公克等語之供述互核相符。又扣案之毒品已 包裝成大小不同之重量，其中含袋重2公克共7包、4公克共8 包、3.9公克1包、20公克1包、50.2公克1 包、50.3公克共2 包之事實，有扣押筆錄、物品目錄表在卷可佐（見警卷第13 -16頁）。
㈡被告於100年7月15日凌晨0時許，臺中市○區○○路1段36號 前為警查獲，並在其駕駛之5232- F8號自小客車內扣得其所 有如附表二所示之物，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲 照片等在卷可稽（見警卷第13-17、22-24頁），並有扣案如 附表二所示之物可證，而附表二編號1- 5所示之物品經鑑定 結果，編號1 之A1、A4均米白色晶體，隨機抽取A1鑑定，檢 出愷他命成分，依據抽測純度值，推估編號A1、A4驗均含愷 他命之前總純質淨重約68.37公克；編號2之A2、A3、A5-A20 均為白色晶體，隨機抽取A2鑑定，檢出愷他命成分，依據抽 測純度值，推估編號A2、A3、A5-A20均含愷他命之驗前總純 質淨重約143.84公克；編號3 之B1均為咖啡色圓形藥錠，隨 機抽取1顆磨混鑑定，檢出微量三級毒品引朵；編號4之B2均 為米白色圓形藥錠，隨機抽取1 顆磨混鑑定，檢出二級毒品 MDMA，驗前總純質淨重約9.87公克；編號5 之B3均為桃紅色
圓形藥錠，隨機抽取1 顆磨混鑑定，檢出二級毒品MDMA，驗 前總純質淨重約12.04 公克等情，有內政部警政署刑事警察 局100年8月17日刑鑑字第1000098729號鑑定書在卷可憑（見 100年度偵字第15938號卷第60-61頁）。 ㈢證人林佩萱於本院審理時雖結證稱：伊打電話向被告說心情 不好，要被告來陪伊，意指順便帶愷他命過來，但於電話中 未請他帶愷他命等語（見本院卷第53頁背面），惟證人林佩 萱於警詢證稱：警方到達伊之住處，詢問伊有無施用毒品， 伊回答有施用愷他命，經警方詢問伊毒品來源時，剛好賣伊 毒品的人打電話來，伊才向警方坦承在警方到達之前已打電 話向販賣毒品綽號阿元之男子訂購愷他命，是以0000000*** 撥打阿元0000000000號電話，綽號阿元之男子就是警方在伊 住處樓下當場查獲之被告等語（見警卷第10- 11頁），其警 詢所為之證述，核與證人游維武、林國維於偵訊及本院之證 述及被告於警、偵訊之供述相符，已如上述，是其警詢之證 述具有較可信之特別情況，且為證人犯罪實存否所必要者， 自得為證據，至其於本院所為之上開證言，顯係迴護被告之 詞，與事實不符而不足採信。
㈣被告於準備程序時雖辯稱：扣案之毒品係供己施用云云；於 審理時則改稱：根本無阿平之人，查扣之毒品係伊於100年5 、6 月間，向年約20餘歲綽號小胖之男子購買，小胖以無顯 示號碼的電話打電話問伊是否需要毒品，伊才在臺中市○○ 路與漢口路之小北百貨附近，向小胖購買200 多顆搖頭丸及 300 公克之愷他命云云，其先後供述不一，真實性誠屬可疑 。再者，被告於100年5月中旬，在臺中市西屯區○○○路與 文心路口之「世界之星大樓」附近，以每顆280元至290元不 等之價格，向姓名、年籍均不詳綽號「阿平」之成年男子購 入搖頭丸250顆，並以36000元之代價，向「阿平」購入愷他 命30 0公克之事實，迭據被告於警、偵訊及本院準備程序時 坦承不諱，且其於偵訊時經檢察官詢問「向上手購買搖頭丸 時就打算要販賣？」，明確答稱「想買來自己吃，有人要的 話會拿去賣」（見100年度偵字第159 38號卷第7頁），警詢 亦供稱：於100年4月初開始販賣愷他命及搖頭丸等語（見警 卷第5 頁背面），況且，扣案之毒品如係僅供被告施用，衡 情被告應無將毒品分裝成不同重量之包裝之理，此外，被告 復無法提供小胖之人供本院查證，是其所為之辯解顯不足採 。
㈤上開犯罪事實及理由欄二㈠、㈡、㈢之犯罪事實，業據證人 林怡君於偵訊證述明確，且證人林怡君於100年7月15日查獲 當日經其同意採尿送驗結果呈愷他命陽性反應，並為警扣得
MDMA（俗稱搖頭丸）2顆、愷他命2包（含袋重4公克、4.7公 克）等情，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 、台中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名 對照表、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見100 年度 偵字第15938號卷第58頁、警卷第56、19-20頁），並據被告 於警、偵訊及本院迭次供承不諱，足徵被告之自白與事實相 符，其犯行堪以認定。
㈥綜上所述，被告所為之上開辯解，顯係事後圖卸之詞，與事 實不符而不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。五、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要 以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 。又MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二 級毒品，依法不得販賣、轉讓，同時亦屬藥事法規之禁藥。 按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金， 與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條 第1 項之法定刑為重，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥 事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。又愷他 命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條 所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規 範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱 經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑， 應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之 愷他命製劑，僅單方注射1 種。查被告轉讓予林怡君之愷他 命，林怡君係摻在香菸內施用，業據證人林怡君證述明確， 自非合法製造之注射製劑，係屬國內違法所製造之偽藥無誤 。核被告就犯罪事實及理由一㈠所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二、三級毒品罪；就犯罪事實及理由 一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販 賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實及理由二㈠所為，係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；就犯罪事實及理由二㈡、 ㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥及轉讓禁藥罪 。被告持有第二、三級毒品之低度行為，應為販賣及轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就犯罪事實及理由一 ㈠所為，係以一販入行為同時販入第二、三級毒品，同時觸
犯毒品危害防制條例第4條第2、3 項之罪，應從一重之販賣 第二級毒品罪處斷；被告就犯罪事實及理由二㈡、㈢所為， 均係以一轉讓行為同時觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 及轉讓禁藥罪，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。被告販賣第二 級毒品未遂部分，應依刑法第25條第2 項減輕其刑。又被告 所犯上開5 罪間犯意各別、行為互殊，應分論併罰。爰審酌 毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治 安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕 害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販 賣及轉讓第二、三級毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣 及轉讓第二、三級毒品之次數、動機、目的及國中畢業之智 識程度（見警詢筆錄）犯後坦承轉讓第二、三級毒品之犯行 等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定如主文所示 之應執行刑。扣案如附表二編號1- 3所示之第三級毒品及編 號6 所示之手機，係被告所有供販毒所用之物，應依刑法第 38條第1項第2 款及毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，編號4- 5所示之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒 品愷他命以營利之犯意，於100年4月間，在臺中市西屯區○ ○○路與文心路口之「世界之星大樓」附近，以每顆280 元 至290 元不等之價格，向姓名、年籍均不詳綽號「阿平」之 成年男子購買第二級毒品搖頭丸50顆，並以14000 元之代價 購買第三級毒品愷他命50公克，欲俟機販賣予他人，因認被 告涉有毒品危害防制條例第4條第2、3 項販賣第二、三級毒 品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（ 最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第 161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足
為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意 旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告於警、偵訊之自白及 內政部警政署刑事警察局100年8月17日刑鑑字第1000098729 號鑑定書為證據。經查，上開事實，固據被告於警、偵訊時 自承不諱，惟被告於本院審理時即予以否認，按刑事訴訟法 第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保 自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證 據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他 足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而 言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強 證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足 當之（74年台覆字第10號判例要旨參照）。被告於100年7月 15日為警查獲扣得如附表二編號1- 5所示之物，經鑑定結果 檢出第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之成分，固有內 政部警政署刑事警察局100年8月17日刑鑑字第1000098729號 鑑定書在卷可稽，已詳如上述，惟附表二編號1- 5所示之第 二、三級毒品係被告於100年5月中旬向阿平購買之事實，業 據本院認定如上，自難執此佐證被告於警、偵訊所為之自白 與事實相符，從而，公訴人提供之證據既不足致本院形成被 告有罪之確切心證，依上開說明，自應為被告無罪判決之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6 項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條前段，第51條第5款、第9款、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官曹錫泓到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 許文碩
法 官 黃佳琪
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2、3、6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯法條及罪名 │宣告刑（含主刑及從刑） │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼────────────┤
│ 1 │犯罪事實及理由│毒品危害防制條例│李思賢販賣第二級毒品，處│
│ │一㈠ │第4條第2項販賣第│有期徒刑柒年陸月，扣案如│
│ │ │二級毒品罪 │附表二編號1、2、3、6所示│
│ │ │ │之物沒收，編號4、5所示之│
│ │ │ │物沒收銷燬之。 │
├──┼───────┼────────┼────────────┤
│ 2 │犯罪事實及理由│毒品危害防制條例│李思賢販賣第三級毒品，未│
│ │一㈡ │第4條第6項、第3 │遂，處有期徒刑貳年捌月，│
│ │ │項販賣第三級毒品│扣案如附表二編號1、2、6 │
│ │ │未遂罪 │所示之物沒收。 │
├──┼───────┼────────┼────────────┤
│ 3 │犯罪事實及理由│藥事法第83條第1 │李思賢明知為偽藥而轉讓，│
│ │二㈠ │項轉讓偽藥罪 │處有期徒刑參月。 │
├──┼───────┼────────┼────────────┤
│ 4 │犯罪事實及理由│藥事法第83條第1 │李思賢明知為禁藥而轉讓，│
│ │二㈡ │項轉讓禁藥罪 │處有期徒刑參月。 │
├──┼───────┼────────┼────────────┤
│ 5 │犯罪事實及理由│藥事法第83條第1 │李思賢明知為禁藥而轉讓，│
│ │二㈢ │項轉讓禁藥罪 │處有期徒刑伍月。 │
└──┴───────┴────────┴────────────┘
附表二：
1、第三級毒品愷他命2包（米白色晶體，A1、A4驗前總純質淨重
約68.37公克）
2、第三級毒品愷他命18包（白色晶體，A2、A3、A5至A20驗前總 純質淨重約143.84公克）
3、第三級毒品引朵（咖啡色圓形藥錠，B1驗餘淨重7.54公克）4、第二級毒品MDMA（米白色圓形藥錠，B2驗前總純質淨重約9.8 7公克）
5、第二級毒品MDMA（桃紅色圓形藥錠，B3驗前總純質淨約重12. 04公克）
6、手機1支（含0000000000號SIM卡）