臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度易字第699號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡騏旭
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度毒偵字第2146號），本院判決如下：
主 文
蔡騏旭施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命吸食器壹組沒收。 事 實
一、蔡騏旭前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於民國87年9 月22日觀察勒戒執行完畢釋放 ，經臺灣南投地方法院以87年度易緝字第20號判決免刑確定 。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間，因施用 第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88 年7 月17日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，嗣 於89年2 月25日保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，視為強 制戒治執行完畢，至其所犯施用毒品部分，另由臺灣南投地 方法院埔里簡易庭以88年度埔刑簡字第258 號簡易判決判處 有期徒刑3 月確定；其後，復於89年間因施用第一、二級毒 品案件，經法院判決應執行有期徒刑10月確定（施用第一級 毒品部分判處有期徒刑7 月，連續施用第二級毒品部分判處 有期徒刑4 月），並均執行完畢之紀錄（以上前科就本案均 不構成累犯）。其後，又分別因施用毒品案件，經臺灣南投 地方法院以93年度訴字第510 號判決判處有期徒刑1 年確定 ，及經本院以94年度中簡上字第145 號判決判處有期徒刑7 月確定（適用通常訴訟程序審理），而經法院就上開2 罪裁 定應執行有期徒刑1 年5 月確定，嗣於民國95年7 月26日縮 刑期滿執行完畢（此二罪刑就本案構成累犯）。詎蔡騏旭竟 不知悔改，不思戒絕施用毒品惡習，反另基於施用第二級毒 品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」）之犯意，於100 年6 月10日晚上某時許，在其斯時位於臺中市○區○○街76 之1 號2 樓C 室之租屋處，以將甲基安非他命置於吸食器內 用火燒烤產生煙霧而吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣為警於100 年6 月13日19時43分許，持法院核發之搜 索票，前往蔡騏旭之上址租屋處執行搜索，而當場扣得蔡騏 旭所有之供其用以施用甲基安非他命之甲基安非他命吸食器 1 組，及其所有非供本案犯罪使用之第三級毒品愷他命2 包 （驗餘淨重分別為0.0004公克、0.3103公克，此部分未據檢 察官起訴，非本案審理範圍）；與本案犯罪無關之行動電話
（含SIM 卡）、電子磅秤、迷你磅秤、夾鏈袋等物（上開物 品係蔡騏旭另涉販賣毒品犯行之用，業經本院另以100 年度 訴字第2167號判決沒收在案），經警徵得其同意而對之採尿 送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而偵 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序方面
㈠按除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所 列之罪之案件外，第一審應行合議審判，96年7 月4 日修正 公布之刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。查本案被告蔡騏 旭涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品案件 ，經檢察官提起公訴，其所犯為刑事訴訟法第376 條第1 款 所列之罪，揆諸上開規定，第一審無庸行合議審判。 ㈡次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第20 8 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事 訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識 經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑 識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考 。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官 或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項 有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」 ，同法第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢 察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待 鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關 ，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦 理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法 不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡 。查卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係 由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢 驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報 告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及 同法第206 條規定，自具有證據能力。
㈢又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告於警詢 、偵訊及本院審理時均自白犯罪，且於本院審理時均未曾提 出其於警詢、偵查及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白 之主張，是以被告前揭所為之自白，既係出於自由意識，且 與事實相符，自得為證據。
㈣再關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401、6153、3854號判決要旨參照）。查本案 之扣案物、查獲照片等，均非供述證據，並無人對現實情形 之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶 隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並 無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，被 告亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形， 復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。 ㈤末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。是以，除前述各節關於證 據能力之說明外，下列經本院引為本案證據，並於審理時踐 行調查證據程序之被告以外之人於審判外之言詞及書面之陳 述，依卷證資料所示他等供述證據作成之狀態，並無違背陳 述者而為，或其他違法取供之情事，或有偽造、變造證據之 情形，且檢察官、被告於本院言詞辯論終結前未聲明異議， 而本院審酌該等陳述之作成及證據之取得，做成者並無受人 情施壓或干擾之情形，亦無偽造、變造證據之情事存在，復 為本院事實認定之重要依據，故認為作為本案之證據尚屬適 當，均應認具有證據能力。
二、本院認定被告有罪之證據如下：
㈠被告於警詢、偵查中及本院審理中之自白供述。 ㈡被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，此有勘察採（驗）證同意書、臺中市政府 警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕 科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、本院搜 索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、查獲照片等證據附卷可參，並有甲基安非他命吸 食器1 組扣案可佐。綜上證據調查結果，互核相符，足認被 告上揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。 ㈢查被告前因施用毒品案件，受上揭事實欄所示毒品觀察勒戒 及罪刑宣告情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺 中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件 紀錄表各1 份在卷可按。依上開說明，被告係於第3 次以上 犯毒品危害防制條例第10條之罪，依毒品危害防制條例第23 條第2 項規定，應依法起訴。檢察官予以起訴，即無不合。 ㈣按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定 本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者 ，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強 制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93 年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及 協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及 「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰或觀察勒戒 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰，此觀諸最高法院98年度台 非字第12號及第211 號判決意旨及臺灣高等法院臺中分院98
年度毒抗字第725 號裁定、同院98年度毒抗字第476 號裁定 、同院98年度上易字第1808號判決、同院98年度上訴字第25 78號判決、同院98年度上易字第1853號判決意旨即明。揆諸 上開法律規定及說明，被告前於87年間，因施用毒品案件， 執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月 22日執行完畢釋放，經臺灣南投地方法院以87年度易緝字第 20 號 判決免刑確定（初犯）。又於觀察、勒戒執行完畢釋 放後5 年內之87年間，因施用第二級毒品案件，經裁定送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於88年7 月17日停止戒治出所，所 餘戒治期間交付保護管束，嗣於89年2 月25日保護管束期滿 ，未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，至其所犯施 用毒品部分，另由臺灣南投地方法院埔里簡易庭以88年度埔 刑簡字第258 號簡易判決判處有期徒刑3 月確定（5 年內再 犯）之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒 品案件紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表、矯正簡表各1 份在卷可稽。足見被告係於初犯後，「5 年內再犯」，經檢察官聲請簡易判決處刑後，由法院判處刑 罰，則其於本案之100 年6 月10日晚間某時許，復犯施用第 二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「 5 年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2 項 規定追訴，檢察官就本案被告所為犯行，逕依毒品危害防制 條例第23條第2 項規定起訴，於法即無不合。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、核被告蔡騏旭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前持有甲基安非 他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度 訴字第510 號判決判處有期徒刑1 年確定，及經本院以94年 度中簡上字第145 號判決判處有期徒刑7 月確定，而經法院 就上開2 罪裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，嗣於95年7 月26日縮刑期滿執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 紙在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本案施用毒品犯行，係涉犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機 及目的，係為滿足自身毒癮而吸毒，戕害自身健康，且其前 有多次施用毒品前科及素行，素行不佳，暨斟酌其智識程度 為高中肄業、家庭經濟狀況為小康（上揭智識程度、家庭經 濟狀況等見警卷第2 頁所附被告100 年6 月14日調查筆錄受
詢問人欄之記載），及其犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳等 一切情狀，並斟酌檢察官所為求刑內容，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又依刑事訴訟 法第479 條第2 項規定，可知該易服社會勞動乃係屬執行檢 察官之權限，是本件自無須再於主文中另諭知易服社會勞動 之折算標準，附此敘明。
四、扣案甲基安非他命吸食器1 組，為被告所有供施用第二級毒 品所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第 2 款之規定宣告沒收之。至其他扣案之第三級毒品愷他命2 包、行動電話（含SIM 卡）2 支、電子磅秤、迷你磅秤各1 台、夾鏈袋3 包等物，要與被告所犯本次犯罪無關，此經被 告陳明在卷，顯見該等物品並非被告本次犯罪所用之物，本 院自不得併予宣告沒收。至被告固曾於檢察官訊問，供述其 毒品來源為蘇萬金（綽號「萬金」）及陳一帆（綽號「阿帆 」）云云。然而，其中蘇萬金販賣毒品案件早經其他偵查檢 察官查獲，與被告之供述無關；而陳一帆部分則由恭股檢察 官命警追查中，然尚無所獲，顯見檢察官並未因此查獲其他 正犯或共犯，此參諸起訴書第3 頁之記載亦明，是被告之情 形，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適 用。
五、末按，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照） 。又按刑法第62條業已將自首之規定修正為得減輕其刑，其 修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者， 有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於 自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且 有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決 ，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減 主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減 主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用 上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之 徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」，查本案被告 為警查獲之前，偵查機關業依通訊監察結果及其他事證，合 理懷疑被告涉有販賣、施用毒品等犯行，經向法院聲請核發 搜索票獲准後，前往被告斯時之租屋處執行搜索，亦當場查 扣被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組後，移送檢察官偵辦等情，此有通訊監察譯文、搜索票、
臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、查獲照片及扣案甲基安非他命吸食器1 組等證據可稽，顯 見警方在被告於警詢中自白供述上開犯行之前，業已懷疑被 告涉犯施用毒品犯行，縱經警方得被告同意而對之採尿送驗 後，結果確認其確有上述施用甲基安非他命1 次之行為，亦 僅得認定被告並非基於主動請求戒除毒癮之真誠悔悟而供承 施用毒品，接受採尿過程純粹屬被動配合偵查之作為，依前 揭修法理由，爰不適用自首規定減輕其刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官沙小雯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
刑事第十九庭 法 官 胡芷瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾惠雅
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。