臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2845號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇鴻仁
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
(100年度偵字第13140、16485號)，本院判決如下：
主 文
蘇鴻仁犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1.所示之改造手槍壹枝沒收。
犯罪事實
一、蘇鴻仁前於民國96年間因竊盜案件，經本院以96年度豐簡字 第784號判處有期徒刑2月確定(下稱第①案)；又於97年間因 竊盜案件，經本院以97年度易字第1144號判處有期徒刑8月 、8月，應執行有期徒刑1年2月確定 (下稱第②案)，同年復 因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度中簡字第14 72號判處有期徒刑5月確定 (下稱第③案)，上揭第②、③案 經合併定應執行有期徒刑1年6月確定，與第①案接續執行， 於98年7月7日假釋交付保護管束，於98年8月27日保護管束 期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。仍不知悔改 ，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管禁止持有、寄藏之違禁物，非經中 央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於未經許可，寄藏 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於99年11 月、12月間之某日，在臺中市豐原區 (即改制前之臺中縣豐 原市○○○路其當時之租屋處附近，受莊正宇委託，代為保 管如附表編號1.所示之改造手槍1枝、如附表編號2.所示之 非制式子彈7顆，而未經許可將之寄藏在其位於臺中市○○ 區○○路租屋處內。其後，蘇鴻仁於100年3月、4月間因搬 家之故，在臺中市豐原區附近，將上揭改造手槍、子彈委託 交予温福振 (起訴書誤載為溫福振，經合法傳喚、拘提未到 ，另由本院通緝中)保管。温福振受託後，即將上揭改造手 槍、子彈以毛巾包裹後放在手提袋內，再藏放在其平日駕駛 之車牌號碼A6-7276號自小客車內，惟温福振於100年5月間 因涉犯違反毒品危害防制條例案件為警查緝，乃將該自小客 車連同放在車上而以毛巾包裹後放在手提袋內之上揭改造手 槍、子彈均委由其不知情之女友黃喜娟保管，黃喜娟因而將 上揭以毛巾包裹後放在手提袋內之改造手槍、子彈攜回放置 在其位於臺中市○○區○○路365號5樓之3戶籍地內。嗣因
莊正宇涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警查獲後，於 100年3月8日檢察官訊問時供承曾於99年9月、10月間在臺中 市豐原區蘇鴻仁租屋處附近分次交付改造手槍、子彈委託蘇 鴻仁藏放，經警於100年6月2日詢問蘇鴻仁，確認蘇鴻仁已 將上揭改造手槍、子彈交予温福振保管後，即於同日下午1 時27分許，持本院核發之搜索票先至温福振、黃喜娟位於臺 中市豐原區○○○路○段294號4樓租屋處進行搜索，因温福 振未在場且未發現任何槍彈等違禁物，乃由黃喜娟、蘇鴻仁 帶同警方前往温福振位於臺中市○○區○○街5段33巷26號 之2戶籍地找尋温福振，經温福振坦認上情後，再與黃喜娟 、蘇鴻仁帶同警方至臺中市○○區○○路365號5樓之3黃喜 娟上址戶籍地，取出查扣如附表編號1.所示之改造手槍1枝 、如附表編號2.所示之非制式子彈7顆，而查獲上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人 (包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。同案被告温福振於警詢、偵訊時、 證人莊正宇、黃喜娟於警詢、偵訊時、證人林川吉於偵訊時 所為之陳述，對被告蘇鴻仁而言，性質上均屬傳聞證據，然 其等警詢、偵訊筆錄之內容，業經被告蘇鴻仁及指定辯護人 於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院 審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告蘇鴻仁及指定 辯護人表示無意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依前 揭規定，擬制同意作為證據，本院審認上開證據作成時之情 況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之作為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法
第159條之5規定，自有證據能力。
(二)次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『 書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以 書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立 法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定 ，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於 偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關 (團體)為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質 (例如：查扣之毒品必須檢 驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無 毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、 對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物 案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月 20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法 修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共 識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法 新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說(載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁)，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體) 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關(團體)實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關(團體)亦應視同受 承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有 證據能力(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照) 。從而，本案查獲之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位送由 依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警 政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之槍彈鑑定書即 具有證據能力而得為本案之證據。
(三)又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案如附表所示之物，係屬物證，性質上並 非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，且上開扣案物係由警員依法搜索而扣得，與本案待證事 實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物
，依法自得作為證據。
(四)再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告蘇鴻仁於本院 審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警 詢、偵訊及本院審理時之自白，有何遭受「強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自 白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證 據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白，其 與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告蘇鴻仁於警詢、偵訊及本院審理時 坦承不諱【見臺中市警察局第二分局中市警二分偵簡字第03 1號卷(下稱警卷㈠)第1至3頁、臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第16485號卷(下稱偵字第16485號卷)第45頁、第55 至56頁、100年度偵字第13140號卷 (下稱偵字第13140號卷) 第28至29頁、本院卷第33頁背面、第68頁背面至第69頁】， 核與同案被告温福振於警詢、偵訊及本院準備程序時供述 ( 見警卷㈠第45頁、偵字第16485號卷第65至66頁、偵字第131 40號卷第28至29頁、本院卷第33頁背面)、證人莊正宇於警 詢、偵訊及本院審理時證述【見臺中市政府警察局第二分局 中市警二分偵字第1000020623號卷 (下稱警卷㈡)第9至11頁 、第14-1頁至第15頁、偵字第16485號卷第37至38頁、第52 至53頁、第86頁、本院卷第106至107頁】、證人黃喜娟於警 詢、偵訊時證述(見警卷㈠第6至7頁、偵字第16485號卷第65 頁)、證人即臺中市政府警察局第二分局警員林川吉於偵訊 時證述(見偵字第16485號卷第70頁)情節相符，此外，並有 本院100年度聲搜字第1765號搜索票影本1張(見警卷㈠第8頁 )、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄1份 (搜索地點：臺 中市豐原區○○○路○段294號4樓，見警卷㈠第10至11頁)、 臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份(扣押地點：臺中市○○區○○街365號5樓之3，見警卷㈠ 第14至16頁)、扣案改造手槍、子彈照片5張 (見警卷㈠第27 至28頁、第30頁)在卷可稽。又扣案如附表編號1.、2.所示 之改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以 檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍1 枝 (槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個)，認係改造 手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力。㈡送鑑子彈7顆：⑴4顆，認均係非制式子彈
，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，3顆經試 射，可擊發，認具殺傷力；另1顆經試射，雖可擊發，惟發 射動能不足，認不具殺傷力；⑵2顆，認均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，經試射雖可 擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；⑶1顆，認係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0㎜金屬彈頭而成，經試射 ，無法擊發，認不具殺傷力，有該局100年6月29日刑鑑字第 1000076527號鑑定書及檢附之槍彈照片10張 (見臺灣臺中地 方法院檢察署100年度核交字第857號卷第27至28頁)、100年 9月6日刑鑑字第1000116514號函及檢附之子彈照片2張(見偵 字第16485號卷第82頁)附卷足參，是扣案如附表編號1.所示 之改造手槍、附表編號2.所示之非制式子彈其中3顆子彈， 均具有殺傷力之事實，應堪認定。綜上各節相互佐證，足認 被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按刑法上寄藏，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏 與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係 受寄之當然結果，最高法院著有74年度臺上字第3400號判例 可資參照。被告蘇鴻仁受莊正宇之委託，保管寄藏如附表編 號1.、2.所示之改造手槍、非制式子彈，顯非為自己持有， 法律上自宜僅就被告「寄藏」行為為包括之評價，不另就「 持有」予以論罪。是核被告蘇鴻仁上揭所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪(查槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修 正公布，惟係增訂第6項，該條第4項並未修正，尚不生法律 變更之問題)、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又非 法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手 槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數枝手槍 、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題； 若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體 (如同時持有 手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法 院82年度臺上字第5303號判決意旨參照)。被告同時寄藏如 附表編號2.所示之非制式子彈7顆，應僅成立單純一非法寄 藏子彈罪，而不以其所寄藏之子彈數量而分別成立數罪；再 被告以一寄藏行為，同時地寄藏如附表編號1.所示之改造手 槍、附表編號2.所示之非制式子彈，係以一寄藏行為同時觸
犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條 前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(二)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後 5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)次按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受 裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查 犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為 誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查 犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確 知該犯罪事實之真實內容為必要(最高法院72年度臺上字第6 293號判決意旨參照)；另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲 、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，所定之自首減刑規定， 亦應本於同一標準以憑審認。查扣案如附表編號1.、2.所示 之改造手槍、子彈，雖係被告於100年6月2日到案後帶同警 員尋獲同案被告温福振後，再由温福振帶同警員至其女友黃 喜娟上開戶籍地址查扣，惟警方係依據證人莊正宇所涉違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，於100年3月8日檢察官訊問時 供承曾於99年9月、10月間在臺中市豐原區蘇鴻仁租屋處附 近分次交付改造手槍、子彈委託蘇鴻仁藏放之供詞，始對被 告進行調查，是警方於通知被告到案說明前，顯已知悉被告 涉嫌非法寄藏槍枝、子彈之情事，依前揭說明，本院認被告 於100年6月2日警詢時，雖有坦白寄藏改造手槍、子彈犯行 ，並帶同警方查獲扣案槍枝、子彈，充其量僅為自白，核與 自首要件尚屬有間，爰不依刑法第62條前段規定予以減刑， 復因與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定不符， 亦無從依該條規定予以減刑，附此說明。
(四)爰審酌被告未經主管機關許可，受莊正宇委託而為之保管寄 藏具高度危險性之改造手槍、子彈，對於社會秩序及民眾安 全具有潛在威脅及危險，兼衡量其寄藏槍枝、子彈，並未供 作任何犯罪行為之用，未因此造成公眾或他人之現實之惡害 ，暨其犯罪之動機、目的僅係單純之寄藏、持有，及其犯罪 手段尚屬平和、寄藏槍枝、子彈之數量、時間之長短及犯罪 後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之 刑，及就併科罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定 ，諭知易服勞役之折算標準。
(五)扣案如附表編號1.所示之改造手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管
制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定 ，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出 租、出借、持有、寄藏，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款之規定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於 扣案如附表編號2.所示之非制式子彈7顆(經試射鑑驗結果， 3顆具有殺傷力，4顆不具殺傷力)，均因鑑驗試射而僅餘彈 殼，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，非 屬違禁物，爰均不併為沒收之諭知。
(六)末按，檢察官起訴書雖認本案扣案如附表編號1.、2.所示之 改造手槍、子彈，與被告另案於100年2月17日在臺中市○○ 區○○街與自立街口為警盤查時，在其所駕駛之車牌號碼69 72-C7號自小客車內查扣之可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠23型半自動手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號000000000 0號)及子彈10顆 (被告此部分非法寄藏槍彈犯行，業經本院 以100年度訴字第1668號判處有期徒刑1年8月，併科罰金新 臺幣5萬元確定，下稱前案)，係被告於99年11月、12月間某 日，在臺中市豐原區附近同時受莊正宇委託保管云云。惟此 業經被告於本院準備程序及審理時坦認稱本案扣案如附表編 號1.、2.所示之改造手槍、子彈，與前案查扣之槍枝、子彈 ，莊正宇是分2次交付，先交仿BERETTA手槍、之後才交仿GL OCK手槍，子彈都是放在彈匣內，伊沒有打開看，也沒有將 子彈取出，是警察查獲後將彈匣內子彈退出來的，交付時間 相差約隔一週左右，伊想說前後只差一週，沒有隔多久，所 以警詢、偵訊時就說是一次交付等語明確(見本院卷第33頁 背面、第69頁、第107頁)，核與莊正宇於警詢、本院審理時 時供述係分次在臺中市豐原區，託蘇鴻仁寄藏改造手槍及子 彈等語相符(見警卷㈡第10頁、本院卷第107頁)。是本案扣 案如附表編號1.、2.所示之改造手槍、子彈，與前案查扣之 槍彈，應係被告於不同時間受寄藏匿，並無想像競合犯之裁 判上一罪關係，附此說明。
四、應適用之法條：
依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、 第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決 如主文。
本案經檢察官陳興男到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 廖純卿
法 官 呂綺珍
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余怜儀
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物品名稱及數量 │備註(鑑定結果) │
├──┼──────────────────┼──────────────────┤
│ 1. │仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換 │送鑑手槍1枝，認係改造手槍，由仿BERET│
│ │裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝 (槍 │TA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝│
│ │枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個)│土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│
│ │ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │
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│ 2. │非制式子彈7顆(均經試射用罄) │⑴4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 │
│ │ │ 組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，3 │
│ │ │ 顆經試射，可擊發，認具殺傷力；另1 │
│ │ │ 顆經試射，雖可擊發，惟發射動能不足│
│ │ │ ，認不具殺傷力。 │
│ │ │⑵2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 │
│ │ │ 組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，經│
│ │ │ 試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不│
│ │ │ 具殺傷力。 │
│ │ │⑶1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 │
│ │ │ 合直徑9.0㎜金屬彈頭而成，經試射， │
│ │ │ 無法擊發，認不具殺傷力。 │
└──┴──────────────────┴──────────────────┘