臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1977號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林仁德
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第3908、11822號），本院判決如下：
主 文
林仁德犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑玖年。
其餘被訴於民國壹佰年壹月上旬某日販賣第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。
犯罪事實
一、林仁德前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於民 國94年5 月23日以94年度簡字第177 號判處有期徒刑6 月確 定；又因施用第一級毒品案件，經同院於94年12月29日以94 年度訴字第429 號判處有期徒刑8 月，並與上開施用第二級 毒品案件，合併定其應執行有期徒刑1 年1 月確定。又因竊 盜案件，經臺灣屏東地方法院於96年2 月26日以94年度易字 第410 號判處有期徒刑1 年2 月確定。再因施用毒品案件， 經臺灣屏東地方法院於95年4 月24日以95年度易字第155 號 判處有期徒刑10月確定。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例於 96年7 月16日施行，上開竊盜及施用毒品案件分別減刑為有 期徒刑7 月、5 月，合併定應執行有期徒刑1 年確定，上開 判決經接續執行，甫於96年10月31日縮短刑期執行完畢。詎 林仁德竟圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於下列時、地，各為下列犯行： ㈠陳志泓於100 年1 月10日某時，以其使用之0000000000號行 動電話，與林仁德使用之0000000000號行動電話相互聯絡， 向林仁德表示欲以新臺幣（下同）2,000 元價格購買第二級 毒品甲基安非他命，並約在臺中市○○區○○路與宜昌路口 ，由林仁德將第二級毒品甲基安非他命交付陳志泓，陳志泓 當場交付2,000 元予林仁德而完成交易。
㈡詹益文於100 年1 月21日12時48分、12時58分、13時23分、 13時32分、13時46分、13時54分、15時18分及16時59分，以 其使用之0000000000號行動電話，與林仁德使用之00000000 00號行動電話相互聯絡，向林仁德表示欲以1,000 元、2,50 0 元價格，一次購買重約0.13公克之第一級毒品海洛因及重 約1.1 公克之第二級毒品甲基安非他命，並約在臺中市○○ 路與北屯路口之全家便利商店前，由林仁德將第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命交付詹益文，詹益文當場交
付3,500 元予林仁德而完成交易。
㈢陳志泓於100 年1 月24日17時41分、18時8 分、18時19分及 18時22分，以其使用之0000000000號號行動電話，與林仁德 使用之0000000000號行動電話相互聯絡，向林仁德表示欲以 2,000 元價格購買重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，並 約在臺中市○○區○○路與宜昌路口803 醫院附近，由林仁 德將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命交付陳志泓，陳志 泓當場交付2,000元予林仁德而完成交易。 ㈣廖春福於100 年1 月24日11時42分、11時54分許，以其使用 之0000000000號行動電話，與林仁德使用之0000000000號行 動電話相互聯絡，向林仁德表示欲以1,000 元價格購買重量 不詳之第二級毒品甲基安非他命，並約在臺中市○○區○○ 路某處，由林仁德將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命交 付廖春福，廖春福則當場將1,000 元交付林仁德而完成交易 。
㈤劉宇鈞於100 年1 月27日10時8 分、10時28分及18時19分， 以其使用之0000000000號行動電話，與林仁德使用之000000 0000號行動電話相互聯絡，向林仁德表示欲以1,000 元價格 購買重量不詳之第一級毒品海洛因，並約在臺中市太平區凱 悅寶網咖附近，由林仁德將重量不詳之第一級毒品海洛因交 付劉宇鈞，劉宇鈞當場交付1,000 元予林仁德而完成交易。 ㈥劉宇鈞於100 年2 月5 日4 時36分，以其使用之0000000000 號行動電話，與林仁德使用之0000000000號行動電話相互聯 絡，向林仁德表示欲以1,000 元價格購買重量不詳之第一級 毒品海洛因，並約在臺中市太平區凱悅寶網咖附近，由林仁 德將重量不詳之第一級毒品海洛因交付劉宇鈞，劉宇鈞並當 場交付1,000 元予林仁德而完成交易。
嗣於100 年2 月10日9 時40分許，為警在址設臺中市○○○ ○街107 號蜜雪兒汽車旅館603 號房內，拘提林仁德到案， 並在林仁德之手提袋內扣得第一級毒品海洛因1 包（含外包 裝袋1 個，其中海洛因驗餘淨重2.13公克）、第二級毒品甲 基安非他命3 包（含外包裝袋3 個，驗餘淨重各為0.1910公 克、0.6582公克、2.7150公克）、夾鏈袋1 包、吸食器1 組 、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號， 內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及UTEC廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SI M 卡1 枚），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪方面：
一、證據能力之說明：
㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院99年度臺上字第3127號判決參照）。查，被告林仁德持 用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，係依本院 核發之100 年度聲監字第73號通訊監察書於核准通訊監察期 間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察 書及電話附表影本在卷（見警卷㈠第1 、2 頁），其監聽錄 音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作 監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真 實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證據 程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。 ㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206 條 第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定， 除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依 刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機 關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具 體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定， 提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞 證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或 因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要 者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈 有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對 於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法 檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法 警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所 為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無 差異，同具有證據能力。卷附法務部調查局濫用藥物實驗室 100年3月16日調科壹字第10023006580 號鑑定書（見偵卷第 209頁），係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第20 6 條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作 成，自具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第 159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ），而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法 條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨 棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴 訟制度尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為 適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某 項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之 當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 ，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反 對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照 ）。查本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述（包含 言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護 人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明確表 示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且 與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑 義。
㈣扣案之第一級毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 個，其中海洛 因驗餘淨重2.13公克）、第二級毒品甲基安非他命3 包（含 外包裝袋3 個，驗餘淨重各為0.1910公克、0.6582公克、2. 7150公克）、夾鏈袋1 包、吸食器1 組、NOKIA 廠牌行動電 話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000 號SIM 卡1 枚）及UTEC廠牌行動電話1 支（序號：00000000 0000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），均係警 方於100 年2 月10日9 時40分許，經被告同意搜索而當場查 扣之物品，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防 局岸巡第四一大隊（以下簡稱四一岸巡大隊）搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表在卷（見警卷第42至44頁），且與本案具 有關聯性，當具有證據能力。
二、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承上開犯罪事實不 諱，經核與證人詹益文、陳志泓、廖春福及劉宇鈞各於警詢 、偵訊及本院審理中證述情節相符，並有門號0000000000號 、0000000000號行動電話第四一大隊司法組通訊監察作業譯 文摘要報告書及法務部調查局濫用藥物實驗室100 年3 月16 日調科壹字第10023006580 號鑑定書在卷可稽，復有第一級 毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 個，其中海洛因驗餘淨重2. 13公克）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000 000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及UTEC廠牌行
動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號000000 0000號SIM 卡1 枚）等物扣案可資佐證，足認被告自白與事 實相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命予證人陳志泓、詹益文、廖春 福及劉宇鈞之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理 。是依一般經驗法則，自堪信被告販賣海洛因及甲基安非他 命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。本案 事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以論科。三、論罪科刑方面：
㈠核被告事實㈠、㈢、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實㈡、㈤、㈥所為， 均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告於 事實㈡所載犯行，係一行為同時販賣第一級毒品及第二級 毒品，係同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項 之罪2 罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 ㈡被告上開事實㈠至㈥持有第一級、第二級毒品之低度行為 ，各為販賣第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於94 年5 月23日以94年度簡字第177 號判處有期徒刑6 月確定； 又因施用第一級毒品案件，經同院於94年12月29日以94年度 訴字第429 號判處有期徒刑8 月，並與上開施用第二級毒品 案件，合併定其應執行有期徒刑1 年1 月確定。又因竊盜案 件，經臺灣屏東地方法院於96年2 月26日以94年度易字第41 0 號判處有期徒刑1 年2 月確定。再因施用毒品案件，經臺 灣屏東地方法院於95年4 月24日以95年度易字第155 號判處
有期徒刑10月確定。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例於96年 7 月16日施行，上開竊盜及施用毒品案件分別減刑為有期徒 刑7 月、5 月，合併定應執行有期徒刑1 年確定，上開判決 經接續執行，甫於96年10月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，茲被告於5 年以內故意 再犯事實㈠至㈥所示等有期徒刑以上之罪，均為累犯，除 事實㈡、㈤、㈥所載販賣第一級毒品犯行有關法定本刑為 死刑、無期徒刑部分及事實㈠、㈢、㈣所載販賣第二級毒 品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65 條第1 項規定不得加重外，各應就法定刑為罰金刑及有期徒 刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起 訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類 重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝 奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證 程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、 起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高 法院100 台上字第654 號判決參照）。查，被告於警詢、偵 訊及本院審理中對於事實㈡至㈥所載販賣第一級及第二級 毒品犯行均坦承不諱，有警詢、偵訊及本院審判筆錄在卷（ 見警卷㈠第8 頁，警卷㈡第2 、3 頁，偵卷第51、53、59頁 及本院卷㈠第37頁，本院卷㈡第43、44頁），符合毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，應屬明確。至於被告所犯事實 ㈠所載犯行，本案檢察官於偵查中訊問證人陳志泓此部分 犯罪事實後，未就此部分犯罪事實再為訊問被告，予以被告 自白之機會，而被告於本院審理中關於事實㈠所載犯行於 準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷㈠第37頁，本院卷 ㈡第43、44頁），依上開說明，被告所犯上開事實㈠至㈥ 所載犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自 應就被告所犯事實㈡、㈤、㈥所載販賣第一級毒品海洛因 犯行，就法定刑罰金部分，有加重及減輕，依法先加後減之 ；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。另就被告所 犯事實㈠、㈢、㈣販賣第二級毒品犯行，就法定刑有期徒
刑及罰金刑部分，有加重及減輕，依法先加後減之；法定本 刑為無期徒刑部分，減輕其刑。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪 ，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑 度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且 處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。被告就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其 販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非 龐大，被告事實㈡、㈤、㈥所載販賣第一級毒品海洛因犯 罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交 易毒品，以其情節而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品維 生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯 行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪 情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區 隔，則就被告所犯事實㈡、㈤、㈥所載犯行，在客觀上仍 足以引起一般之同情，於適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍認非無可憫恕之處，屬情輕法重，就 被告所犯販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條之規定，酌 量減輕其刑，且事實㈡、㈤、㈥所載犯行，有2 種以上刑 之減輕事由，依法均遞減其刑，並與前開累犯規定同時有加
重及減輕事由，均依法先加重後遞減之。
㈥再按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束 ，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般 預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當 。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以 引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別 有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最 低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事 由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶 嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告事 實㈠、㈢、㈣所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為七年以上有期徒刑，依被 告販賣毒品甲基安非他命犯罪情狀以觀，於適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，在客觀上並無足以引 起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無 再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑情況，併予說明。 ㈦被告所犯上開事實㈠至㈥所載6 罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈧爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，明知海洛因及甲基安 非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安 情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣毒品犯 行犯後之態度，及被告本案各次販賣毒品所得金額之多寡， 犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別， 暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，各量處如主文所示之刑，併就主刑部分定其應執行之 刑。
四、沒收方面：
㈠依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規 定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣
而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查， 被告所犯上揭事實㈠至㈥所示販賣毒品所得各2,000 元、 3,500 元、2,000 元、1,000 元、1,000 元及1,000 元均未 扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各在事 實㈠至㈥所示販賣毒品罪項下就各次販賣毒品所得宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義 務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否， 沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應 適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限 ，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參 照）。經查：
⒈扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及UTEC廠牌行動電 話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000 號SIM 卡1 枚），均屬被告所有，且各供如事實㈠至㈥所 載販賣第一級及第二級毒品犯罪所用之物，業經被告於警詢 供稱：「電話是與購買毒品者聯絡」、「0000000000是郭信 助提供電話給我使用，另外0000000000門號我是以1,500 元 向不知姓名之人購買的，2 支電話均我在使用」等語（警卷 ㈠第5 、6 頁）；復於本院審理中供稱：「（扣到的行動電 話及SIM 卡均是你的？）手機是我的，SIM 卡也是我的，雖 然都是別人的名義申辦，但也都是我在使用」等語甚詳（見 本院卷㈡第43頁）。是扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（序 號：000000 000000000號，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及UTEC廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號 ，內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），均應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，各於事實㈠至㈥所載犯行項下 宣告沒收（因行動電話均已扣押，並無不能沒收之問題，故 不為追徵價額之諭知）。
⒉扣案之夾鏈袋1 包及吸食器1 組，固屬被告所有，惟未供本 案販賣毒品犯行使用，業據被告先於警詢供稱：「夾鏈袋是 裝毒品用的，吸食器是我吸食（甲基）安非他命用的」等語 （警卷㈠第5 頁）；復於本院審理中供稱：「（扣案之夾鏈 袋做何使用？）全部都是用來裝第二級毒品所使用，查獲的 夾鏈袋全部都是新的」等語（見本院卷㈡第43 頁 ）。是扣 案之夾鏈袋1 包及吸食器1 組均係供被告施用第二級毒品甲 基安非他命所用之物，無從認定與本案有關，且非屬違禁物 ，爰不予宣告沒收。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之毒品， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條 第1 項第1 款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品， 係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品 而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於 主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院 92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參 照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩 餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨 參照）。經查：
⒈扣案之第一級毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 個，其中海洛 因驗餘淨重2.13公克），經送驗後結果為：「均含第一級第 6 項毒品海洛因成分」，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 0 年3 月16日調科壹字第10023006580 號鑑定書在卷（見偵 卷第209 頁）。而上開毒品海洛因係被告於100 年2 月5 日 4 時36分後某時許，在臺中市太平區凱悅寶網咖附近售予證 人劉宇鈞所餘之事實，業據被告於本院審理中供稱：「扣案 的第一級毒品海洛因是我於2 月5 日賣給劉宇鈞後剩下的， 之後就被警方查獲」等語甚詳（見本院卷㈡第43頁）。是扣 案之第一級毒品海洛因，屬被告犯事實㈥有罪事實之毒品 ，自應附隨於該主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯人與否宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣 案第一級毒品海洛因之外包裝袋1 個，因無論依何種方式分 離，包裝袋內有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭 外裝袋內均各含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離 ，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒銷燬之。至鑑驗所耗
損之第一級毒品，既已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。 ⒉扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（含外包裝袋3 個，驗 餘淨重各為0.1910公克、0.6582公克、2.7150公克），經送 驗後結果為：「檢出甲基安非他命」，有行政院衛生署草屯 療養院鑑定書在卷（見偵卷第345 至347 頁）。而上開毒品 甲基安非他命均係被告於100 年2 月10日5 時施用後所餘， 且其此部分施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經本院以 100 年中簡字第962 號判處有期徒刑6 月確定在案，有起訴 書、簡易判決處刑書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按（見本院卷㈠第61至64頁），是扣案之第二級毒品甲基安 非他命與本案被告所犯販賣毒品海洛因及甲基安非他命無關 ，依主刑、從刑不可分原則，自無從於本案宣告沒收銷燬。貳、無罪方面：
一、公訴意旨略以：被告於100 年1 月上旬某日，在臺中市○○ 區○○路與北屯路口附近之全家便利商店前，販賣第二級毒 品甲基安非他命2,500 元予證人詹益文。因認被告此部分所 為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事 訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第 1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例可資參 照）。再毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制 條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑， 其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利 己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀 察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性 ，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明 販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品 者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施 用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴
訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及 因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行 為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲 不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應 予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由 判斷職權行使之限制（最高法院98年台上字第4295號判決可 供參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪嫌，無非以證人詹益文於警詢及偵訊之證述 、門號0000000000號及0000000000號行動電話通訊監察譯文 、本院100 年度聲監字第73號通訊監察書、法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書及行政院衛生署草屯療養院鑑定書等為 其主要論據。訊據被告於本院準備程序及審理時均坦承上開 犯行等情不諱（見本院卷㈠第37頁，本院卷㈡第43頁）。經 查：
㈠臺中市政府警察局烏日分局及四一岸巡大隊自100 年1 月20 起，對被告使用之門號0000000000號及0000000000號行動電 話實施通訊監察，查悉被告使用上開2 支行動電話門號販毒 後，於同年2 月10日在蜜雪兒汽車旅館內，經被告同意搜索 ，扣得被告所有第一級毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 個，