臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度侵訴字第173號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡文德
選任辯護人 黃淑真律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵
字第11138號），本院判決如下：
主 文
蔡文德對於未滿十四歲之男子以強暴而為猥褻之行為，處有期徒刑貳年。應於刑之執行前施以監護伍年。
事 實
一、蔡文德為○○○○○○之男子，對於辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力顯著較一般常人為低，雖無法明確認識A男 （卷內代號0000000000，民國00年0月生，年籍詳卷）為年 僅0歲之兒童，但明知A男為○○學童，竟基於強制對於未滿 14歲之男子為猥褻行為之犯意，於00年0月間某日下午2時許 ，在臺中市○○區○○路○○巷00號○○○，見A男、C男（ 年籍詳卷）等兒童在該處玩○○，即利用A男年幼可欺，以 提供金錢購買○○為由，誘騙A男至○○○旁男廁內，將門 鎖上後，強行動手將A男褲子、內褲往外拉開，手持新臺幣 （下同）100元紙鈔，將手伸入A男內褲，讓錢掉落在A男內 褲內，並撫摸A男陰莖1至2分鐘，以此強暴方式，對A男為猥 褻之行為得逞，經A男喊叫救命，且以牙齒咬蔡文德右手前 手臂抵抗，趁機逃出廁所，蔡文德始予罷手。嗣於100年0月 間，A男所就讀之學校教師授予學生自我保護課程時，A男吐 露上情，經學校依法通報後，為警循線查悉上情。二、案經臺中市政府警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠證人C男於警詢之證述有證據能力：
⒈按刑事訴訟法第159條第1項規定立法本旨係以證人於審判外 之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從 直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從 直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞 審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則 上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及 信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之 4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於 審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判 外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格
依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證 人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳 喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接 、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰 問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據 除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取 得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除 法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問 檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中 供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有 證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相 符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審 判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者， 其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作 為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照 刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環 境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信， 即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法 院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨足 資參照。
⒉查證人C男經本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序， 直接言詞審理檢視其證詞，並給予當事人及其辯護人詰問之 機會，且再提示其警詢筆錄之要旨，由當事人及其辯護人依 法辯論，故證人C男於警詢時之陳述，當然已取得作為證據 之資格，其相符部分，自有證據能力。被告及其辯護人認證 人C男於警詢之證述無證據能力云云，即非可採。 ㈡證人即被害人A男於警詢之證述有證據能力： ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符」 ，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許 可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂具有可信 之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述 者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性， 據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而 例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論
斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第 629號判決、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。又性 侵害犯罪防治法第17條規定「被害人於審判中有下列情形之 一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述 者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳 述或拒絕陳述者。」乃為保護性侵害犯罪之被害人，而增設 之規定，屬於刑事訴訟法第159條之2所規定「被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」之補充規定。 換言之，除合於刑事訴訟法第159條之2規定者，得為證據外 ，縱「因性侵害致身心創傷無法陳述」或「到庭後因身心壓 力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」，如合於 性侵害犯罪防治法第17條規定者，亦得為證據（最高法院10 0年度台上字第4543號判決參照）。
⒉查證人A男於100年0月15日接受警詢，已與案發日（99年0月 間某日）相距約9個月，仍能清楚詳述被告對之為猥褻經過 之細節內容，且與其後100年0月6日檢察官訊問時之證述大 致相符，顯然對被告所為記憶深刻。嗣經本院審時傳喚到庭 行交互詰問時，就案件發生情節之細節則多稱不記得、不知 道、忘記了等語，復有部分陳述與警詢中之證詞有所不符， 然就有關案發當日的其他問題，卻又能記得並回答，其選擇 性失去記憶，不符常情，應非記憶力不足所致。又A男之父 親於偵查中以告訴代理人身分表示：「A男所說去年的性侵 害案件，我很清楚，但是A男有跟我提過，我認為根本沒有 什麼事情，我認識被告，長大後就沒有往來，但是我們讀書 時是一起玩的朋友，被告有○○上疾病，以前就有問題了， 對A男發生的性侵案件，我沒有意見，我覺得這沒有什麼事 情，而且時間也很久了，沒有什麼事情發生，我沒有要追究 被告的責任，我認為小孩子也是因為好奇，才會發生這一件 事情」等語（見偵卷第35、36頁），而依照偵查筆錄記載， 當時證人A男在庭，是應可聽聞其父之意見，雖A男於本院審 理時證稱檢察官在問伊父親時，伊雖然在偵查庭內，但沒有 聽到父親這樣說，因為伊在跟伊同學C男說話云云，然證人A 男僅為0、0歲之學童，依其警詢證詞，其父母○○，平日均 跟祖父、父親、四個○○、○○一起住，平常都由祖父照顧 ，父親平常都在○○上班，所以不常見到父親，其當天回家 有告訴祖父，祖父說不可能，不相信這件事情，是極有可能
證人A男於述說被害情節時，先已無法得到祖父之信任，事 後被告遭移送法辦，父親仍在偵查中堅持表示沒什麼事情， 不要追究等語，而其日常生活要依賴祖父、父親之照顧，恐 難違逆長輩之意見，而小孩子往往有希望取悅長輩，獲得讚 美和肯定之心理，是其不願意在本院作證時說實話，顯受有 相當之心理壓力；又證人A男於本院審理並未表示於警詢中 ，訊問者對其等有何違法取供之情形，且觀該警詢之記載， 係採取一問一答方式，就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完 整，詢問者亦未以不正方法為之，足認其於警詢陳述係出於 任意性，憑信性甚高，且當時較無來自其父親之影響，揆諸 上開說明，足認證人A男於警詢中所為之陳述客觀上具有較 可信之特別情況，且證人A男於警詢所為證述內容，事涉本 案犯罪構成要件事實之存否，為證明本案犯罪事實存否所必 要，故認證人A男於警詢時之證述符合刑事訴訟法第159條之 2 或性侵害犯罪防治法第17條第2款所定要件，屬於刑事訴 訟法規定傳聞法則之法定例外情形，應有證據能力。被告及 其辯護人認證人A男於警詢之證述無證據能力云云，亦無可 採。
㈢證人A男、C男於偵查中供述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查證人A男、C男於檢察官偵查時所為之證述（證人A 男、C男均因未滿16歲不得令其具結），依據偵訊過程及筆 錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何 遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，被告及辯護人於法院 審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情 況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信 之情況，是依上開說明，其等於檢察官偵訊中之證述，均有 證據能力。
㈣又刑事訴訟法第205條有關鑑定之規定，為傳聞法則之例外 規定，是卷附行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺中榮民總 醫院（下稱榮總）101年0月0日中榮醫企字第0000000000號 函檢送之精神鑑定報告書，有證據能力。
㈤至其他經本案引用之非供述性之書物證（現場照片6張）， 係以該等證據本身作為證明方法，非被告以外之人於審判外 以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法 第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無 公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬 本案犯罪事實證明所必要，咸認均得採為本案證據。 二、訊據被告蔡文德於本院矢口否認有何撫摸A男生殖器之強制
猥褻行為，辯護人並為被告辯護稱：「我與被告溝通，被告 都是回答知道、沒有兩種答案，我認為被告只是不希望別人 知道他不懂，所以都會裝懂來回答，其在偵查中自白的證據 能力值得商榷，被告要為無罪答辯，且請將被告送醫院鑑定 其行為時的辨識能力」等語。惟查：
㈠上開事實，業據證人即被害人A男於100年0月15日警詢、10 0年0月6日偵查中兩次證述明確（見偵卷第10-14頁、第34- 36頁），其雖於本院於101年3月6日審理時對於犯罪構成要 件之事實，均證稱不記得、不知道、忘記了等語，而與其警 詢及偵訊時之證述不符，本院審酌證人A男於警詢、偵訊時 ，較無受其父親之影響，較能自由從容為陳述，針對案發經 過所為問答，亦較清楚完整，認證人A男警詢及偵訊時之證 述，均有證據能力，已如前述，認此部分應以證人A男於警 詢、偵訊時之證詞較為可採。至於證人A男在本院證詞與警 詢及偵訊證詞不符之處，均不足採信。
㈡又證人C男於100年0月15日警詢證稱：「我跟A男是朋友，我 們讀同一所學校，但是不同年級班別，去年暑假0月份，我 有去○○○，有看見A男和被告一起去廁所，一前一後進去 ，進去多久我不知道，A男先出來，接著被告也走出來，我 不知道日期，我有聽見A男喊兩、三聲的救命，我不敢進去 看，後來A男也沒有問我是否有聽見他在廁所內喊救命，當 時A男沒有告訴我發生何事，直到隔天我們再○○○玩的時 候，他才告訴我說那天被告摸他的重要部位，我沒有問他重 要部位是指哪裡，我有看見被告接著A男後面從廁所走出來 離開，我沒有注意被告手臂上有沒有被A男咬傷的痕跡，A 男從廁所出來時，就有告訴我被告給他100元，但是當時他 沒有跟我說被告摸他重要部位，也沒有告訴我被告是以何種 方式給他100元，我知道A男拿100元去雜貨店買○○，被告 是騎腳踏車離開的等語（見偵卷第22-24頁），並於100年0 月6日偵查中證述「A男說那一天他在廁所內被被告摸小鳥」 等語相符，就於本院審理時雖稱沒有聽到A男喊救命，然經 提示筆錄，證人C男表示自己現在已經不記得了，警察、檢 察官問的時候有說實在話等語，是足認其就上開證詞不一部 分，係因時間久遠，記憶模糊所致，其證詞應堪採信。雖然 C 男於警詢用「重要部位」、偵訊時用「小鳥」，於本院審 理交互詰問時稱「小雞雞」，用語不一致，應係證人C男在 不同時間、情境，當下選擇用語之不同（例如可能在警詢中 不好意思講「小鳥」，所以講「重要部位」，而在偵查中檢 察官要求用語明確，而講「小鳥」，審理時已經忘記A男當 時到底是怎麼講的，所以按照自己的習慣用語，而用「小雞
雞」稱呼），此種用語之不同，跟訊問者以及訊問情境有關 ，然無論用何種用語，均不影響聽者之認知，講的就是男性 生殖器，亦無損於C男證詞之憑信性。證人C男既然明確證述 案發時、地，聽到A男在廁所裡喊救命，且隔天係A男告訴C 男曾遭被告撫摸生殖器之事實，足認證人A男證稱遭被告強 制猥褻乙節堪以採信。
㈢此外，並有現場照片6張可參。綜上，被告犯行事證明確， 堪以認定，應予依法論科。
三、查被害人A男為00年0月生，於被告犯罪時年僅0歲之兒童， 有A男真實姓名對照表可證，又經本院囑託榮總鑑定，被告 可以清楚辨識對方為○○學童，但是受到○○○○影響，對 於年齡無法清楚辨識，被告也無法清楚交代自己的年齡、時 間定向力也有減損，有榮總101年0月0日中榮醫企字第00000 00000號函檢送之精神鑑定報告書乙份在本院卷第41頁可參 ，是足認被告縱使不能認識被害人之年齡，仍知道A男為○ ○學童。核被告所為，係犯刑法第224條之1之強制對於未滿 14 歲之男子為猥褻之行為罪，該罪乃屬針對未成年人所 為的特別規定，是依照兒童福利法第43條但書之規定，毋 庸再行加重其刑，附此敘明（該條規定：利用或對兒童犯 罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童已 設有特別處罰規定者，不在此限）。另被告經鑑定受到中 度智能障礙的影響，導致其辨識行為違法或依其辨識而行 為之能力，有顯著減低之情形，有上開鑑定報告可參，且 被告於本院開庭時，的確有較常人呆滯之反應，爰依刑法 第19條第2項之規定，減輕其刑。
四、爰審酌被告為○○○○○○之男子，因有性慾但不知以正常 方式紓解，前於00年間，即因趁與0歲女童玩耍，女童無警 戒心知狀況，強行將女童褲子脫下，用手指插入女童陰道而 強制性交之行為，經檢察官以89年度偵字第18306號案件起 訴，經本院90年度少連訴字第1號判決判處有期徒刑0年0月 ，緩刑0年確定，有該案起訴書、判決書在卷可參，顯見被 告係挑選兒童來宣洩性慾，無法妥善處理自己之性衝動，此 次又誘騙年僅0歲之兒童進入○○廁所，強行動手將A男褲子 拉開，伸手入內撫摸男童生殖器，滿足自己性慾之犯罪動機 、目的、手段、品行、對兒童心理發展所生之損害非輕，A 男之父親雖為其法定代理人，然犯罪之被害人為A男，並非 其法定代理人，其法定代理人或基於與被告的兒時情誼，或 同情被告為○○○○之人，或者認為男孩子被摸沒什麼大不 了等因素，決定不追究，尚不影響本院對被告犯罪情節輕重 之認定，亦恐難代表A男個人內心之想法，又被告於前案尚
能為有效之理解與認罪，始可能認罪，並獲得緩刑機會，代 表其雖為○○之人，尚非無法理解刑事案件之偵查審理程序 跟犯罪之意涵，其於本案警詢中否認撫摸A男陰莖，然於100 年0月6日偵查中坦承有摸A男陰莖，並解釋係把錢放在A男褲 子裡面，自己也不知道為什麼要摸A男陰莖等語，又於本院 否認犯行，似有要利用○○○○脫罪之意思，犯罪後態度難 謂良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、又依照刑法第87條第2項規定：「有第19條第2項及第20條之 原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之 執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時， 得於刑之執行前為之」，本件對於被告再犯或危害公共安全 之虞的評估，性侵害再犯的危險屬於中高危險，五年內再犯 機率百分之二十六、十年內再犯機率百分之三十一，暴力再 犯的危險屬於中低危險，五年內暴力再犯機率為百分之二十 二，十年內暴力再犯危險為百分之二十七，有前開鑑定書可 參，又被告為中度智能障礙，若直接入監服刑，恐難以適應 或得到適當之處遇，認有必要於刑之執行前令入相當處所施 以監護五年，再行入監獄執行，屆時亦有刑法第91條之1強 制治療規定可資適用。
六、另為保護性侵害被害人，若被告與被害人有特定關係，因被 告身分曝光，即可能使人推知被害人身分時（例如地緣關係 、親屬關係、學經歷或工作職稱、同學、師長、同事關係） ，刑事判決書有必要隱匿被告年籍資料，本案並無此種情形 ，是爰將被告姓名年籍予以公開（起訴書係以B男，警卷代 號0000000000B記載），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第19條第2項、第87條第2項後段、第3項，判決如主文。本案經檢察官沙小雯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
刑事第十九庭 審判長法 官 郭書豪
法 官 胡芷瑜
法 官 蕭一弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 許瑞萍
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
附錄法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。