臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1856號
原 告 李亨元
訴訟代理人 江松鶴律師
複 代理人 陳忠輝律師
被 告 呂學恭
訴訟代理人 吳秀菊律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101 年3 月28日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。經查，本件原告起訴時，原聲明為：㈠被告呂 學恭應將坐落桃園縣蘆竹鄉○○段204 地號土地（下稱系爭 土地），面積2,231 平方公尺，權利範圍：一萬分之4,089 （即276 坪）移轉登記予原告。㈡被告呂學恭應將系爭土地 上之抵押權登記（桃園縣蘆竹地政事務所收件77年字號：蘆 字第001630號，權利人：桃園縣蘆竹鄉農會，擔保債權總金 額：本金最高限額新臺幣（下同）390 萬元正，期間：自民 國77年4 月7 日至107 年4 月7 日，設定權利範圍：全部） 予以塗銷，或給付其應清償桃園縣蘆竹鄉農會之借款予原告 以代清償桃園縣蘆竹鄉農會之借款。㈢被告呂學恭應將如起 訴狀附圖一所示黃色部分之土地面積276 坪（位置以實測為 準）設定不定期限且無地租之地上權予原告。㈣被告呂學恭 應將如起訴狀附圖二所示紅色部分之土地（面積以實測為準 ）設定地役權予原告；被告應容忍原告就如起訴狀附圖二所 示紅色部分之土地有永久通行權。㈤被告呂學進應將桃園縣 蘆竹鄉○○村○○鄰○○街116-2 號房屋（下稱116-2 號房屋 ）辦理保存登記，並將保存登記後之不動產移轉登記予原告 。㈥原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於100 年7 月6 日言 詞辯論期日以言詞撤回上開聲明第4 項後段、第5 項及第6 項之聲明，並撤回對被告呂冠陞（原名呂學進）之起訴，另 同時具狀撤回上開聲明第2 項有關系爭土地抵押權塗銷之請 求，經到場之被告呂學恭同意並載明於筆錄（見本院卷第12 1 頁反面、125 頁），被告呂冠陞則自始未到庭為本案言詞 辯論，依上規定，原告對其為訴之撤回毋庸得其同意，原告 上開所為訴之一部撤回，即生效力。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。又按，不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第25 6 條定有明文。本件原告原起訴請求如前揭所述聲明，嗣於 100 年1 月10日具狀追加備位聲明為：㈠被告應給付原告1, 104 萬元及自追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（見 本院卷第65頁）。再於同年7 月6 日具狀更正先位聲明第2 項、第3 項為：㈡被告應將如附圖編號C 土地面積912 平方 公尺設定不定期限且無地租之普通地上權予原告。㈢被告應 將如該書狀附圖所示紅色部分之土地（面積以實測為準）設 定不動產役權予原告（見本院卷第124 頁）。另基於本件所 實施之測量結果，於101 年1 月9 日具狀變更先位聲明第3 項為：被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 面積合計101 平 方公尺設定不動產役權予原告，並將編號B 面積19平方公尺 之1 層建物與編號C 之圍牆拆除（見本院卷第175 頁）。後 於101 年3 月28日具狀更正先位聲明第2 項為：被告應將如 附圖所示編號E 部分土地面積929 平方公尺設定不定期限且 無地租之普通地上權予原告（見本院卷第207 頁）。原告上 開所為備位之訴及拆除如附圖所示編號B 之建物與編號C 之 圍牆部分之追加，核其請求基礎事實同一，及原告其餘所為 則屬基於測量結果而更正事實上之陳述，依上開規定，均應 准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告及訴外人呂冠陞（原名呂學進，於84年4 月6 日 核准更名，於同年7 月13日申登，見本院卷第50頁）於85年 1 月11日簽立協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書第 1 條約定：乙方（即被告）同意將桃園縣蘆竹鄉○○街116- 2 號房屋（即116-2 號房屋）之基地及附連之土地【即丙方 （即呂冠陞）向乙方所購買並已付清價金之系爭土地內276 坪，位置以實測為準】無條件過戶予甲方（即原告）所有。 惟簽立系爭協議書迄今，被告尚未移轉系爭土地予原告。又 依系爭協議書第2 條後段約定：惟地目如無法變更，則乙方 （即被告）同意與甲方（即原告）設定不定期限且無地租之 地上權。而系爭土地之使用分區為特定農用區，目前地目無 法變更，則被告依約應就系爭土地如附圖所示編號E 部分土 地面積929 平方公尺設定不定期限且無地租之普通地上權予 原告。再依系爭協議書第4 條、第5 條所分別約定：乙方（
即被告）、丙方（即呂冠陞）同意無償提供如起訴狀附圖二 所示紅色部分供甲方（即原告）及甲方同意之人永久無償自 由通行；本協議書所載之土地移轉登記為甲方（即原告）所 有後，乙方（即被告）應與甲方（即原告）辦理地役權登記 。故原告認為伊及伊同意之人就系爭土地經桃園縣蘆竹地政 事務所（下稱蘆竹地政所）複丈測量如附圖所示編號A 、B 、C 面積合計101 平方公尺部分之土地有永久無償自由通行 之權，被告應依系爭協議書約定設定地役權予原告。 ㈡又呂冠陞係於79年6 月30日向被告買受系爭土地，價金為1, 104 萬元，呂冠陞已付清價款予被告，倘本件有以不能之給 付為契約標的者，其契約為無效之情形，或不當得利之情形 ，則被告應給付原告1,104 萬元，另依被告與呂冠陞間之買 賣契約書第9 條約定：「本約不動產乙方（即被告）同意移 轉之新權利人由甲方（即呂冠陞）自行決定。」、第11條約 定：「本約效力及於雙方之繼承人、權利人。」故原告對被 告有請求給付1,104 萬元之權源。
㈢綜上，爰先位聲明：⒈被告應將系爭土地，面積2,231 平方 公尺，權利範圍：一萬分之4,089 （即276 坪）移轉登記予 原告。⒉被告應將如附圖所示編號E 部分土地，面積929 平 方公尺，設定不定期限且無地租之普通地上權予原告。⒊被 告應將如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地，面積合計101 平方公尺，設定不動產役權予原告，並將如附圖所示編號B 部分，面積19平方公尺之1 層建物與編號C 之圍牆拆除；及 備位聲明：⒈被告應給付原告1,104 萬元及自追加聲明狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉ 願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則辯以：
㈠有關原告先位聲明第1 項乃條件尚未成就：
⒈有關兩造及當初原告所相對之債務人即呂冠陞之所以簽訂系 爭協議書之理由，乃因呂冠陞積欠原告債務，因原告乃有複 雜之背景，復呂冠陞為被告之兄，呂冠陞有龐大之債務及多 位債權人之壓力，因而波及至被告，被告迫不得已因而簽訂 系爭協議書，但被告本身為無辜之第3 人。
⒉當初原告即已知悉系爭土地有無法過戶及無法分割之問題， 因而於系爭協議書第3 條立有過戶條件，詳述如下： ①系爭土地乃農地，其上蓋有2 間農舍，A 間為被告所居住， B 間為呂冠陞所有，B 間業已由呂冠陞連同系爭土地之持分 （相當於276 坪）出售予原告並已點交，原告亦已在其上居 住占有迄今。
②原本被告同意原告先位聲明第1 項之單純的土地持分移轉豋
記，惟兩造偕同原告所聘任之代書請求辦理時，該代書竟表 示依農業發展條例第18條規定，系爭土地過戶一萬分之4,08 9 應有部分予原告後，系爭土地上A 間即被告於其上所自有 之農舍即須同時移轉相同持分之所有權予原告，故有關原告 先位聲明第1 項之土地持分移轉係無法受理。
③再者，縱系爭土地一萬分之4,089 之應有部分可過戶予原告 ，以系爭土地屬於非都市計劃之土地之情，原告所取得之系 爭土地面積亦未達2,500 平方公尺，依農業發展條例第16條 規定，系爭土地亦無法分割。
④有關本院建議之「過戶持分，土地分管」和解方式，經兩造 與專業地政士討論結果，認為依上開第2 項之情形，A 、B 農舍勢必權屬未明，造成日後紛爭更大而無法辦理。 ⑤有關上開問題兩造早已知悉，此見於系爭協議書第3 條約定 ：「地目如因法令規定無法變更、致無法移轉登記為甲方（ 即原告）所有時，乙方（即被告）同意俟地目可以變更或法 令更改等因、可以移轉登記予甲方（即原告）或甲方所指定 之人之時起，3 日內辦理分割及所有權移轉登記予甲方（即 原告）或甲方所指定之人。」現條件尚未成就，但非絕對給 付不能，因而原告先位聲明第1 項應無理由。
⒊綜上，由系爭協議書之約定得知，本件於協議當時即明白此 為附條件之請求，由於目前條件尚未成就，故被告尚無法移 轉系爭土地如原告先位聲明第1 項所示範圍予原告。 ㈡系爭土地乃屬農地，故無法設定以建築為目的之地上權，是 原告請求設定地上權乙節，顯無理由。至有關原告追加備位 訴之聲明部分當然無理由，蓋：
⒈原告追加備位訴之聲明之請求權依據為何？
⒉備位訴之聲明本乃原告對呂冠陞之要求，本無庸被告置喙； 且系爭土地上之農舍早已移轉予原告居住迄今，呂冠陞對原 告之對價早已支付，至於其對價不能轉嫁至與原告無關之第 3 人即被告身上。故有關1,104 萬元為呂冠陞與原告之債權 債務關係，與被告本無關係，被告既未獲得一分一毫，亦無 對不起原告，自無須賠償原告1,104 萬元。 ⒊系爭土地持分目前給付不能之情形，原告當初即已明知乃當 時法令規定之問題，目前法令仍未變更至立即可過戶，故並 非被告不願過戶，故而兩造協議「條件仍未成就」，而非「 無效契約」或「絕對不能」，亦無系爭協議書所載之懲罰性 違約金之情形存在之問題。
㈢依系爭協議書第4 項僅載明：「乙（即被告）、丙（即呂冠 陞）方無償提供如附圖所示斜線部分供甲方（即原告）及甲 方同意之人永久無償自由通行」，並無約定設定地役權，因
此，原告請求設定地役權乙節，顯無依據。且原告請求通行 及設定地役權部分恐有使用到系爭土地及桃園縣蘆竹鄉○○ 段204-1 地號土地（下稱204-1 地號土地），而204-1 地號 土地之登記所有權人非被告及呂冠陞，因被告所有之土地僅 限於系爭土地部分，故被告不可能同意設定地役權，是當時 僅同意原告方面得永久通行該部分土地，而非設定地役權， 況登記實務上，亦不可能分割該通路之占用土地部分而一部 設定地役權，則原告其訴顯欠缺實益。
㈣有關原告主張之先位訴之聲明第2 項、第3 項部分，依目前 法令不可登記之原因，再說明如下：
⒈民法第832 條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之 上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」， 由於系爭土地乃農地，必須農用，無法有建築物或其他工作 物，從而亦無法在系爭土地上設定地上權。
⒉有關原告所購之建物其用地面積為163.98平方公尺，故伊申 請農舍必須有相對10倍之土地基地（相當於1639.8平方公尺 ）方可申請該農舍登記，但被告本身之土地應有部分合計僅 為912 平方公尺，故其無法過戶相當於912 平方公尺之應有 部分土地，亦無法在相當於912 平方公尺之土地特定部分設 定地上權。
⒊任何人均不能在共有土地上就某一個特定部分設定地上權或 不動產役權，原因是該土地尚未分割為特定部分。地政實務 上無法做到，而本件又因農地關係無法分割，故原告之訴求 僅在可以分割特定之情形下始得為之。
⒋原告追加請求將系爭土地附圖所示編號A 、B 、C 面積合計 101 平方公尺設定不動產役權予原告部分，惟經被告詢問地 政事務所結果，原告欲設定不動產役權之聲請乃不合理，仍 遭駁回，理由為：
①無法在共有土地特定部分設定地上權或不動產役權，必須先 行分割。
②原告主張所要設定特定部分之不動產役權，該項權利本身即 不能在農地上存在，因為農地的關係只能作農業使用，而不 動產役權乃供公眾通行使用，自然屬非農用，因而地政機關 亦會駁回原告之該項登記訴求。
③在自己所有土地上再設定不動產役權，因不動產役權乃供公 眾使用道路，此混同之問題仍存在，地政機關對此也認為不 可行。
⒌有關原告所有坐落於系爭土地上之農舍聯外道路部分，原告 要求被告設定地役權云云，惟該聯外道路占用相鄰土地204- 1 地號土地部分，呂冠陞業與204-1 地號土地所有權人購買
該聯外道路所占鄰地土地之永久使用權，故被告業已給付原 告有關系爭協議書上所約定之聯外道路永久使用權。又依兩 造協議，實際上乙、丙方（即被告及呂冠陞）無償提供通行 之聯外道路以「如附圖貳參張照片所示」所示之實際道路， 並非跨越圍牆或花圃至被告所居住及占有之土地或建物內， 故原告主張之紅色部分跨越實際路面乃於法未合。況辦理上 開聯外道路之地役權登記亦係在系爭協議書所載之土地移轉 登記為原告之後方可進行地役權登記，亦即依兩造協議上開 地役權之登記有條件存在，現條件尚未成就，故不應允許。 ㈤系爭協議書第1 條僅約定被告同意將116-2 號房屋之基地及 附連之土地（即系爭土地內之276 坪）過戶予原告所有，惟 系爭土地面積乃2,231 平方公尺，蘆竹地政所複丈成果結果 （複丈日期為100 年9 月15日），原告建物及其附連土地占 用部分則高達929 平方公尺（粉紅色斜線部分），相差16.7 441 平方公尺，多出部分乃屬原告無權占用部分。 ㈥綜上，爰答辯聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願 供擔保免為假執行。
三、原告主張：兩造與呂冠陞於85年1 月11日簽訂系爭協議書， 約定由原告將116-2 號房屋之基地及附連土地（即系爭土地 內276 坪部分）無條件移轉予伊所有，被告與呂冠陞並應同 意如起訴狀附圖二所示紅色部分土地供伊及伊同意之人永久 無償自由通行，被告復應就此辦理地役權登記，惟上開建物 及土地迄未經辦理所有權移轉登記予原告，仍為被告所有， 且無地役權之設定等情，業據提出系爭協議書、土地第二類 登記謄本為證（見本院卷第12-19 頁），且為被告所不爭執 ，堪信屬實。
四、原告進而主張：因系爭土地尚無法辦理地目變更及分割，故 被告應依系爭協議書第1 條之約定，將系爭土地中相當於27 6 坪部分土地之應有部分即一萬分之4,089 之所有權移轉登 記予伊，並於116-2 號房屋占有土地即如附圖所示編號E 部 分土地，設定不定期限且無地租之普通地上權予伊，再依系 爭協議書第4 條、第5 條之約定，容忍伊及伊同意之人無償 通行如起訴狀附圖二所示紅色部分土地，故應就被告所有系 爭土地上如附圖所示編號A 、B 、C ，面積合計101 平方公 尺部分，設定不動產役權予原告，並將其上被告所有如附圖 所示編號B 之19平方公尺之建物與編號C 之圍牆拆除等語， 然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。而
以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當 事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第 246 條第1 項但書規定，固應認其契約仍為有效。惟在不能 之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求， 最高法院著有70年台上字第4537號判例意旨可資參照。次按 ，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分 亦可成立者，則其他部分，仍為有效，為民法第111 條所明 定。又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得 依據此項行為主張取得任何權利；民法第111 條但書之規定 ，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行 為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具 體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生 效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院 33年上字第506 號、75年台上字第1261號判例參看）。 ㈡關於兩造與呂冠陞就系爭協議書之簽訂緣由，被告辯稱係因 其弟呂冠陞對原告負有債務，基於清償債務所為等語，核與 原告所提出伊與呂冠陞於85年1 月11日所簽立之協議書載明 ：因呂冠陞截至85年1 月11日止尚欠原告5,800 萬元，惟於 呂冠陞履行該協議書所述條款後，原告同意該債務總額以4, 500 萬元計算，其中包含呂冠陞願將其前向被告購買已付清 價金但未辦理所有權移轉登記之系爭土地內276 坪土地，及 其上之116-2 號房屋全部交付予原告，折價3,300 萬元以抵 償上開債務之部分等語（見本院卷第20、21頁），及原告所 提出被告與呂冠陞於79年6 月30日就系爭土地以1,104 萬元 之總價所成立買賣契約之記載（見本院卷第67-70 頁），均 屬相符，且為原告所不爭執，是被告上開所辯兩造簽立系爭 協議書之原因，堪認屬實。又被告辯稱系爭土地上有兩間農 舍，其一為被告所居住，另間則為呂冠陞所有，業已連同系 爭土地中相當於276 坪之土地依系爭協議書出售予原告，並 已點交予原告占用使用迄今等語（見本院卷第86、87頁）， 亦為原告於本件審理中所不爭執，且依原告初於本件之主張 ，係請求被告依系爭協議書之約定將系爭土地及116-2 號房 屋移轉登記予原告所有（116-2 號房屋為未辦保存登記之建 物，原告係先請求被告辦理保存登記），而未請求交付系爭 土地與116-2 號房屋之占有乙節可知上情無訛。 ㈢次查，兩造與呂冠陞所簽立之系爭協議書內容如附件所示， 依系爭協議書第1 條之約定，被告固有將116-2 號房屋之基 地及附連之土地即系爭土地內由呂冠陞向被告所購買276 坪 部分之所有權，無條件過戶與原告所有，惟依該條文義，被 告所負移轉系爭土地內276 坪土地係指116-2 號房屋坐落之
基地及附連之土地，並經特定為呂冠陞前向被告所購買部分 ，是被告應依約移轉予原告者，應為系爭土地經分割出面積 約為276 坪之特定部分，而非應有部分，復依系爭協議書第 2 條、第3 條之記載，兩造並約定系爭土地之地目由「田」 變更完畢後，立即辦理分割及所有權移轉登記予原告事宜， 如地目因法令規定無法變更致無法移轉予原告所有時，兩造 同意俟地目可以辦理變更或法令更改可以移轉時，3 日內辦 理，再依原告於本院自陳：當時無法移轉之原因是因為想辦 理地目變更為甲種建地，變更為甲種建地才可以辦理分割， 但是沒有辦法辦理，目前還是沒有辦法變更地目等語明確（ 見本院卷第204 頁反面），可知兩造確於系爭協議書中以系 爭土地之地目變更為建地後，可以分割土地時，作為被告應 移轉該特定土地（即276 坪土地部分）之停止條件。而系爭 土地之使用編定為「特定農業區，農牧用地」，屬農業發展 條例第3 條第11款所稱之耕地，該筆土地於農業發展條例修 正前完成農舍興建且土地及建物權屬為同一人所有。按農業 發展條例第18條第4 項規定，農舍應與其坐落用地併同移轉 等情，亦據蘆竹地政所以101 年2 月3 日蘆地登字第101000 0367號函覆本院在卷可參（見本院卷第189 頁），再者，系 爭土地上有兩間農舍，一為被告所有，一為呂冠陞所有已售 予原告即116-2 號房屋部分，已如前述，顯見被告辯稱於系 爭土地未將該276 坪土地辦理分割完畢，無法依系爭協議書 第1 條之約定將該部分所有權移轉登記予原告等語，應屬可 採。而該條之約定固因法令規定有不能給付之情形，惟兩造 既有前述停止條件之約定，於該不能之情形除去後再由被告 給付，依前開說明，該條約定應認仍為有效，且原告於條件 成就即不能之情形除去前，尚不得請求被告給付，更遑論原 告所請求者係有違於系爭協議書第1 條約定之應有部分移轉 ，而非特定部分土地所有權分割後之移轉，是原告以先位聲 明第1 項請求被告辦理移轉登記部分之請求，因不能之情形 尚未除去，自不得請求被告給付。
㈣又系爭協議書第2 條雖有約定：系爭土地之地目如無法變更 ，則被告同意與原告設定不定期限且無地租之地上權等語， 原告因而請求被告於上述地目變更完成前，就系爭土地如附 圖所示編號E 部分929 平方公尺（見本院卷第190 頁，即指 第102 頁卷附複丈成果圖編號C 所示部分），惟查，系爭土 地既屬農業發展條例所稱之耕地，性質上不適於設定地上權 ，其申辦地上權設定登記，應不予受理等語，亦據蘆竹地政 所以前開函覆本院在案，是系爭土地因其性質之故，無法辦 理地上權設定，應認係屬客觀給付不能，因此，系爭協議書
第2 條顯有以不能之給付為契約標的，依前揭說明，此部分 應屬無效。然而，兩造與呂冠陞簽訂系爭協議書之原因係為 抵償呂冠陞所負欠原告之債務，且116-2 號房屋及其坐落土 地、附連之土地均已交付原告占有使用，僅未辦理所有權移 轉登記，已如前述，而上開條款之約定，係在確保系爭協議 書第1 條所定土地所有權移轉登記予原告前之使用收益權， 意在避免地上物被拆除乙節，亦據原告陳稱在卷（見本院卷 第204 頁反面），基上，原告業依系爭協議書之約定取得11 6-2 號房屋及其基地、附連土地之占有使用，僅餘該部分所 有權之移轉登記須待地目變更、辦理分割完畢後再由被告履 行，上開系爭協議書第2 條之約定，僅屬該部分給付完成前 之確保手段，如移轉登記完成，該地上權之設定即無必要， 因此，該部分之契約應認與系爭協議書其他部分尚屬可分之 給付，依兩造成立系爭協議書之緣由，及兩造當事人訂約之 真意，應認縱然除去上開無效部分，仍符合誠信原則，且不 違反於兩造之目的，揆諸前開說明，應認系爭協議書雖於第 2 條有無效之情形，惟其他部分，應認仍屬有效。然原告基 於行為時已確定無效之約定，請求被告就附圖編號E 所示土 地設定不定期限且無地租之普通地上權予原告，亦屬無據， 而無可採。
㈤關於原告請求被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 部分，面 積合計101 平方公尺之土地設定不動產役權，並將編號B 、 面積19平方公尺之一層建物與編號C 之圍牆拆除部分，兩造 固於系爭協議書以第4 條約定，被告與呂冠陞同意無償提供 如契約附圖所示斜線部分供原告及伊同意之人永久無償自由 通行等語，惟該條下尚以括號文字加註：「如附圖貳參張照 片所示」等語（見本院卷第12頁），而依原告所提出系爭協 議書後附3 張照片所示，系爭協議書成立時之現況與本院於 本件到場履勘時之現況大致相同，有100 年2 月24日、同年 9 月15日勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第95、 102 、158 、165 頁），再依系爭協議書附圖二所示，原告 上開主張之通行範圍係自大門起至道路部分，大門寬度載為 649.5 公分，即如附圖所示點e 、f 部分，以此往道路延伸 ，該通行範圍約有半數在系爭土地鄰地即同段204-1 地號土 地上，於系爭土地部分即為如附圖編號A 、B 、C 部分，面 積合計101 平方公尺，然依上開照片所示，原告於本件請求 拆除之如附圖編號B 之建物及編號C 之圍牆，於系爭協議書 成立時即已存在，則依系爭協議書兩造之真意，顯難認為被 告與呂冠陞除同意以現狀通道提供原告通行外，尚有將上開 現存建物拆除之意旨，因此原告主張被告應依系爭協議書上
述第4 條之約定容忍伊之通行，故應將該通行範圍內之建物 予以拆除部分，顯屬無據，應無可採。至於原告請求被告設 定不動產役權部分，依據為系爭協議書第5 條，然依第5 條 之約定，被告係於系爭協議書所載之土地移轉登記為原告所 有後，始有設定之義務，而該土地所指，依系爭協議書之全 文以觀，顯然係指系爭協議書第1 條所指之土地，然而，該 部分土地尚不能移轉登記予原告，詳如前述，則依系爭協議 書第5 條之約定，原告尚不得請求被告設定上揭通行部分之 不動產役權予被告，原告此部分之請求，亦屬無據，而無可 採。
五、原告雖另以：倘本件另有以不能之給付為契約標的者，其契 約為無效之情形，或不當得利之情形，則被告應給付伊1,10 4 萬元等語，為備位之訴之請求（見本院卷第66頁），惟查 ，原告就系爭協議書所為之本件先位之訴之請求，除訴之聲 明第2 項確因兩造以不能之給付為契約標的，而有無效之情 形，惟其他部分仍屬有效，業據本院認定如前，又原告之所 以尚不得為本件請求之原因，主要在於系爭協議書所載應由 被告移轉所有權登記予原告部分土地之給付，其不能之情形 尚未除去，惟兩造業已約定於該不能之情形除去後，再由被 告給付之，則該部分之契約，應屬有效，準此，本件原告先 位之訴固然無理由，惟原告既已取得116-2 號房屋及其基地 、附連土地之占有，除上開所有權移轉登記及不動產役權設 定登記外，被告業已履行其依系爭協議書應予履行部分，被 告自無違約或不當得利之可言，是原告備位請求被告給付伊 1,104萬元，亦無可採。
六、從而，原告依兩造間系爭協議書之約定及給付不能、不當得 利之法律關係，先位請求：㈠被告應將系爭土地，面積2,23 1 平方公尺，權利範圍：一萬分之4,089 （即276 坪）移轉 登記予原告。㈡被告應將如附圖所示編號E 部分土地，面積 929 平方公尺，設定不定期限且無地租之普通地上權予原告 。㈢被告應將如附圖所示編號A 、B 、C 部分土地，面積合 計101 平方公尺，設定不動產役權予原告，並將如附圖所示 編號B 部分，面積19平方公尺之1 層建物與編號C 之圍牆拆 除；及備位請求：被告應給付原告1,104 萬元及自追加聲明 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，均無理由，應予駁回。又原告備位之訴既經駁回，原告就 此部分所為假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之，附此 敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 范明達
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 李心怡
附件：
系爭協議書：
立協議書人李享元（甲方）、呂學恭（乙方）、呂學進（丙方），參方為土地事件協議如左：
一、乙方同意將桃園縣蘆竹鄉○○街116-2 號房屋之基地及附連 之土地（即丙方向乙方購買並已付清價金之同鄉○○段 204 地號土地內276 坪，位置以實測為準）無條件過戶與甲方所 有。
二、前開土地地目雖為田，但因其上建有農舍、乙丙方同意提出 前述房屋之建築執照、使用執照及其他一切與地目變更有關 之文件（含印鑑章）與甲方，以便辦理地目變更事，並於地 目變更完畢後，立即辦理分割及所有權移轉登記與甲方。惟 地目如無法變更，則乙方同意與甲方設定不定期限且無地租 之地上權。
三、地目如因法令規定無法變更、致無法移轉登記為甲方所有時 ，乙方同意俟地目可以變更或法令更改等因、可以移轉登記 與甲方或甲方所指定之人之時起，3 日內辦理分割及所有權 移轉登記與甲方或甲方所指之人。
四、乙丙方同意無償提供如附圖所示斜線部分供甲方及甲方同意 之人永久無償自由通行。
五、本協議書所載之土地移轉登記為甲方所有後，乙方應與甲方 辦理地役權登記。
六、因辦理各類登記、需乙方提供任何文件及印鑑章時，乙方應 於甲方通知後3 日內交付予甲方以供辦理。
七、前述土地前已由乙方向桃園縣蘆竹鄉農會借款新台幣390 萬 元正，並設定有抵押權，丙方同意於簽訂本協議書之日簽發 同面額無到期日之本票與乙方以為擔保，若該項債務屆期乙 方未清償時，乙方即得請求丙方付款，否則乙方亦自行吸收 貸款，與甲方無關。
八、乙方承諾於土地分割後，分歸甲方所有之土地上沒有抵押權 等他項權利存在。
九、甲乙方如有違反本協議書任一條款之規定時，願賠償甲乙雙 方因此所受損害額2 倍之懲罰性違約金，丙方並負連帶賠償 責任。
十、本協議書一式參份，參方各持一份為憑。