臺灣桃園地方法院民事判決 99年度訴字第1331號
原 告
即反訴被告 林豐修
訴訟代理人 陳永來律師
魏雯祈律師
複代理人 徐慧齡律師
被 告
即反訴原告 傅圓妹
訴訟代理人 歐翔宇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國101 年3 月15日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰壹拾壹萬捌仟貳佰捌拾陸元，及自民國九十九年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣參拾柒萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰壹拾壹萬捌仟貳佰捌拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、本訴部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，係以書狀為之 者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同 意撤回；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但 有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同 一者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法 第263 條第1 項、第4 項後段、第255 條第1 項但書第2 款 、第3 款定有明文。原告原起訴請求被告應將大興中醫診所 、代號為00000000號之投保單位註銷，並應給付原告懲罰性 違約金新臺幣（下同）74萬5,524 元、民國99年5 月、6 月 中央健保局核付之醫療費用87萬3,082 元、裝潢費用52萬2, 600 元、押金損失5 萬元，共計219 萬1,206 元，嗣於訴訟 中以書狀撤回被告應將大興中醫診所、代號為00000000號之 投保單位註銷，以及返還99年5 月、6 月中央健保局核付之 醫療費用87萬3,082 元部分，並追加請求被告應賠償拆除招 牌費用2 萬2,000 元、病歷記載不實遭中央健保局扣減2,20 0 元、被告99年6 月、7 月健保費4,430 元，減縮聲明為被
告應給付原告134 萬6,754 元，核係屬撤回訴之一部，並基 於兩造於98年11月20日簽訂「98年度中醫診所開業醫保障制 聘用合約書」（下稱系爭聘用合約書）之同一基礎事實所為 損害賠償之追加，及減縮應受判決事項之聲明，被告並於準 備程序期日就上開撤回部分表示無意見（見本院卷第160 頁 ），均與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠兩造於98年11月20日簽訂系爭聘用合約書，約定由原告聘請 被告為受僱醫師，聘用期間自99年1 月1 日起至101 年1 月 1 日止，並以被告名義成立登記大興中醫診所，由原告擔任 診所負責人，惟被告自開業以來，不僅經常遲到早退、於上 班時間講手機聊天、不上傳健保資料，更有下列違反醫師倫 理之行為：
⒈被告女兒即訴外人劉子瑜於99年2 月3 日、同年2 月8 日、 同年3 月10日、同年3 月22日、同年4 月21日至診所看診， 主訴因車禍受有左肩挫傷、左上肢雖痛麻痺無力、左手肘痛 屈伸不利、左手腕無法出力、右大腿挫傷、左踝挫傷痛、頸 部挫傷等傷害，然劉子瑜主訴車禍時間不一，且依其主訴內 容觀之，所受傷勢非屬輕微，劉子瑜僅以中醫診治是否適當 ，已非無疑。再被告並未依處方箋所示藥方開藥，反而指示 診所護士即訴外人廖文鈺、李俊蓉給予名為「小黃」之減重 膠囊，經原告查詢診所內99年1 月至6 月之中藥材進貨單及 水藥庫存表，亦無法調配出劉子瑜於上開看診日期所拿之自 費水藥，且觀之診所內小黃減重膠囊之數量，於劉子瑜上開 就診期日均有減少，減少數量亦與劉子瑜支付費用相符，此 有診所每日報表、單日結帳明細表及中醫收支明細等文件為 證，被告恐係偽造不實診療紀錄協助劉子瑜向壽險公司詐領 保險給付，而有觸犯刑事詐欺罪嫌。
⒉99年1 月起，被告明知親友即訴外人林嵩、劉修宏、許君如 、陳昱秀、楊曼蘭等5 人並未親自到診，竟以其5 人名義浮 報診療紀錄盜領健保給付，次數達46次之多，經原告詳問廖 文鈺、李俊蓉後始知上情，且被告偶爾會代其兒子劉修宏拿 藥，但均未收取健保藥費及部分負擔之費用，其餘林嵩等4 人亦未收取掛號費門診、門診及藥費之部分負擔，顯然意圖 為第三人不法之利益或損害原告之利益，而為違背其任務之 行為，亦有涉犯刑事背信罪之虞。
㈡按醫師非親自診療，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書 ；醫療機構有下列情事之一者，處5 萬元以上50萬元以下罰 鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全 部或一部之門診、住院業務，處1 個月以上1 年以下停業處
分或廢止其開業執照：二、明知與事實不符而記載病歷或出 具診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書；以不正 當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報 醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以2 倍罰鍰 ；保險醫事服務機構有下列情事之一者，保險人應扣減其醫 療費用之10倍金額：一、未依處分箋或病歷紀載提供醫療服 務；二、未經醫師診斷逕行提供醫療服務；三、處方箋之處 方或醫療費用申報內容與病歷記載不符，醫師法第11條第1 項本文；醫療法第108 條第2 款、全民健康保險法第72條、 全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第65條第1 項第 1 款、第2 款、第3 款定有明文。被告既不負責診所盈虧， 並約定由原告按月給付開業醫師執照費6 萬元報酬予被告， 兩造間簽訂系爭聘用合約書應屬有償之委任契約，則被告上 述行為，不僅可能使診所遭受主管機關之罰鍰處罰，甚至受 到停業及廢止開業執照外，更是違反被告基於系爭聘用合約 書、民法第535 條關於善良管理人所應負之忠實執行職務與 誠信義務，原告為大興中醫診所實際負責人，深覺被告違規 情節重大且有違醫師倫理，乃於99年6 月11日委請律師發函 通知被告終止系爭聘用合約書，則依系爭聘用合約書第6 條 第3 項規定：「甲乙任一方，若有違反約定，須賠償另一方 4 個月平均薪資。」，被告任職期間平均薪資為18萬6,381 元，應賠償原告74萬5,524 元（18萬6,381 元×4=74萬5,52 4 元）之懲罰性違約金。又被告違背執行職務之忠實義務， 係屬可歸責被告之事由致為不完全給付，經原告向其反應後 ，並於99年6 月22日再度委請律師隨函檢送診所之開業執照 正本予被告，被告卻遲至99年7 月21日始前往辦理歇業，礙 於「一址只能一人開業，其他醫師不能再於同址申請開業」 之原則，原告不得已於99年6 月28日提前終止診所所在地之 租約，因而受有原先支出裝潢費用52萬2,600 元、押金5 萬 元、拆除診所招牌支出費用2 萬2,000 元之損失，此即原告 因不完全給付所生之損害，原告依民法第227 條第2 項自得 請求被告賠償。另中央健保局於99年5 月間至診所隨機抽取 10 位 病患進行訪查，發現有5 位病患之病歷記載不實，因 診所內大部分病患前來就診之次數不等，且均由原告與被告 交替診治，故有時無法確認係哪位醫師記載之病歷出了問題 ，惟其中一位病患李育汎僅於99年5 月12日前來就診1 次， 當時診治醫師即是被告，則診所因李育汎病歷記載不實而遭 扣減2200點損失2,200 元之損失，自應由被告賠償。再兩造 除委任契約外，另有基本薪資、看診數等約定，同時成立僱 傭關係，而原告業於99年6 月11日委請律師發函終止兩造間
之系爭聘用合約，亦終止兩造間之僱傭契約，故被告99年6 月後之健保費，原告已無需支付，惟被告遲至99年7 月21日 始前往辦理歇業，因健保局僅退還原告歇業後之健保費，故 就99年6 月、7 月健保費4,430 元，原告自得依民法第179 條不當得利之規定請求被告返還。綜上，被告應賠償原告懲 罰性違約金74萬5,524 元、裝潢費用52萬2,600 元、押金5 萬元、招牌拆除費用2 萬2,000 元、病歷記載不實罰款2,20 0 元、99年6 月及7 月健保費4,430 元，共計134 萬6,754 元。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告134 萬6,754 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠依系爭聘用合約書，被告領取固定薪水及病患自費之抽成， 其餘健保給付及診所之盈餘全歸原告所有，關於診所內之行 政、財務、人事及向中央健保局所申報之健保、抽審、申覆 等業務全由原告負責，被告僅係負責看診，原本各司其職相 安無事，然於99年4 月、5 月間，原告卻屢次以書信告知被 告，因診所虧損，其有意自任負責人，希望被告能主動退出 ，惟依系爭聘用合約書第2 條：「自民國99年1 月1 日起至 民國101 年1 月1 日止，共貳年。但經甲乙雙方同意得延長 或縮短之。如不續約應於3 個月前通知對方。」規定，被告 之聘期尚未屆期，被告乃予以婉拒。詎被告於99年6 月14日 下午赴診所上班時，竟發現大門深鎖，且大門上張貼內容為 ：「傅圓妹醫師因涉嫌違反醫師法、醫療法、全民健康保險 法，涉及偽造文書、詐欺等罪。桃園縣衛生局、健保局已掌 握物證，偵查中。對本診所造成極大之損害。已委任律師發 出律師函，依法律規定解聘傅圓妹。即日起，請依新班表就 診，不便之處，致上十二萬分的歉意。」等語之公告，令被 告深感莫名，對照原告數個月來不斷以各種方式企圖逼退被 告之手段觀之，顯然係原告為達成解除契約，又不願意給付 違約金之目的，乃蓄意以不實言論誹謗被告並以此為由解除 契約，被告當然不能接受，仍然欲前往診所上班，但原告卻 拒絕被告進診所工作，並將診所迅速搬空，至他處另行開業 。
㈡原告請求被告賠償共計134 萬6,754 元均無理由： ⒈被告女兒劉子瑜99年1 月30日車禍受傷，經送天晟醫院急診 後發現有「肩部挫傷、腕挫傷、踝挫傷、肘挫傷、頸部扭傷 及拉傷」等傷害，經被告親自看診後，開給劉子瑜自費之「 疏經活血湯」藥方，並非原告提出處方箋之內容，該處方箋
上藥材、計價均非合理，且其中99年3 月10日、同年月22日 處方箋上藥材數量均記載為0 錢，被告合理推測，恐係原告 竄改電腦資料後提出，有偽造文書之嫌。另被告並未於劉子 瑜受傷後開立小黃膠囊予劉子瑜，因劉子瑜受有全身多處瘀 血及經脈阻塞，於身體康復前，絕對不能服用阻止吸收之減 重膠囊，否則恐會加重病情，被告身為劉子瑜之母親，豈有 可能會傷害自己女兒？且劉子瑜亦未執收據前往請領任何保 險費，原告提出診所水藥庫存表、每日報表、單日結帳明細 表及中醫收支明細等文件為原告片面製作，屬私文書，均不 足為證。
⒉林嵩等5 人皆為被告曾看診之病患，但僅有劉修宏為被告兒 子，因劉修宏為被告眷屬，按診所之規定得免收掛號費，惟 劉修宏有支付藥費，且原告亦以同一事實向中央健保局提出 檢舉，並向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，據悉中央健 保局經約詢病患說明後已澄明查無原告檢舉事由，且被告業 已經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第3264 6 號為不起訴處分確定，故被告並無原告所指情事，原告擅 自解除系爭聘用合約書，顯非適法。
㈢被告依系爭聘用合約書約定上班看診，從無遲到早退之情況 ，已依約定履行契約，而原告非法解雇被告，被告並無義務 辦理「負責人變更」，況依系爭聘用合約書並無被告需配合 原告辦理之規定，且辦理負責人變更需執開業執照前往主管 機關辦理，開業執照既在原告處，被告又如何可以辦理？再 不論原告請求損害賠償數額是否為真，系爭聘用合約書第6 條第3 項之違約金應屬損害賠償總額預定之性質，而非懲罰 性違約金，原告請求違約金數額外之損害賠償，並無理由。 另李育汎並非被告看診之病患，而中央健保局訪查發現診所 就其餘4 位病患亦有未依處方箋或病歷記載提供醫療服務而 予扣點，該4 名病患均係由原告看診，惟原告為圖獲取較高 之門診診察費，竟移花接木申報為被告之病患，更於中央健 保局派員訪查時向訪查員聲稱係被告之患者，足見原告早有 偽造文書之不良紀錄，且原告係自行向中央健保局表示「係 因病患就醫次數較多，醫師病歷書寫上未詳實記載，不小心 拷貝到過去病歷，導致病歷之針灸穴道及部分與實際不符， 同意貴局（即中央健保局）扣減該5 人之費用」等語，故有 所過失者及同意扣除健保點數者為原告，並非被告，被告自 無義務負擔該扣減之費用，況該次訪查時，被告並不知情亦 未在現場，而中央健保局處以扣減點數之函文發文日期為99 年7 月5 日，已在診所停業之後，所有資料及診所大小章又 為原告取走，被告無從就該函文之處分提出訴願，故實不能
歸咎於被告。至原告雖於99年6 月11日委由律師寄發信函表 示解雇被告，然此乃違法解雇，兩造間之僱傭關係仍然存在 ，原告有為被告給付99年6 月、7 月健保費之義務，被告並 無不當得利等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉如受不利判決，願供擔保 請免為假執行之宣告。
四、原告主張之事實，業據其提出系爭聘用合約書、開業執照、 劉子瑜病歷及處方箋、診所水藥庫存表、診所醫療行政管理 系統診斷證明書及病歷查詢資料、診所就醫紀錄調查單、原 告委由律師99年6 月11日寄發信函、裝潢估價單、房屋租賃 契約書、招牌拆除費用請款單、診所掛號及藥品部分負擔收 費標準、診所每日報表、單日結帳明細及中醫收支明細表、 中央健保局99年7 月5 日函文、被告書寫資料1 紙等件為證 。被告固就兩造簽訂系爭聘用合約書，其中關於原告聘任其 為開業醫師，原告並每月給付開業醫師執照費6 萬元部分乃 屬委任契約，其餘則為僱傭契約，且其每月薪資為18萬6,38 1 元，而劉子瑜、劉修宏、林嵩、許君如、陳昱秀、楊曼蘭 均為被告之病患等情，並未爭執，惟就原告得否終止系爭聘 用合約書及請求懲罰性違約金、損害賠償及不當得利共計13 4 萬6,754 元，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥 為：㈠原告得否終止系爭聘用合約書？㈡原告得否請求被告 給付懲罰性違約金、損害賠償及不當得利？經查： ㈠原告得終止系爭聘用合約書第1 條、第3 條第2 項部分，其 餘部分不得終止：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定；當事人之任何一方，得 隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文，惟終止 契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行 使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎 所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於 特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨，因此委任契約縱 有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用， 最高法院95年度台上字第1175號、98年度台上字第990 號判 決意旨可資參照。次按「甲方（即原告）聘任乙方（即被告 ）於甲方醫療體系內之中醫診所擔任開業醫師，乙方同意將 證書及相關資料交與甲方登記使用。」、「（聘任期間）自
99年1 月1 日起至101 年1 月1 日止，共2 年。但經兩造同 意得延長或縮短之，如不續約應於3 個月前通知對方。」、 「開業醫執照費用每月6 萬元整。」、「基本薪依每星期1 診，每月上滿則計1 診。未上滿10診，每1 診1 萬5,000 元 ；上滿10診以上，依診數加5 萬，採月薪制。」系爭聘用合 約書第1 條、第2條、第3 條第2 項、第3項分別定有明文。 ⒉兩造約定由原告以被告為開業醫師設立診所，原告並按月給 付開業醫執照費6 萬元予被告，原告則為診所之實際負責人 ，並按月依基本薪資及就診數給付薪資予被告，核兩造簽訂 系爭聘用合約書第1 條、第3 條第2 項關於開業醫師部分係 屬借名登記契約，得類推適用民法委任之規定，其餘契約部 分係就被告應提供勞務及原告應給予報酬而為約定，則屬僱 傭契約，且為兩造所不爭執（見本院卷第160 頁反面），應 堪認定。又兩造雖約定聘用期間2 年，非經兩造同意不得縮 短，惟揆諸首揭判決意旨，系爭聘用合約書關於聘用期間之 約定，就兩造間成立委任契約部分仍無排除民法第549 條第 1 項規定之適用，是原告業於99年6 月11日委請律師發函終 止系爭聘用合約書，被告並於99年6 月18日收受，則兩造間 借名登記契約即系爭聘用合約書第1 條、第3 條第2 項規定 應已於99年6 月18日終止，然其餘僱傭契約部分，因原告乃 單方終止，且觀諸系爭聘用合約書全文，兩造間並無終止事 由之約定，則原告並未得被告同意而逕自縮短僱傭期間，即 與系爭聘用合約書第2 條規定不符，應不生終止之效果，亦 堪認定。
⒊原告固主張：被告依系爭聘用合約書負有執行職務之忠實及 誠信義務，然被告開立不實診斷證明，且浮報看診紀錄，有 違醫師倫理，並使原告有遭受主管機關處罰之危險，原告得 終止系爭聘用合約書全部云云。惟姑不論被告有無原告指稱 違規事由，被告負有非親自診察不得開給方劑、交付診斷書 及不得出具不實診斷證明書等義務，亦係因醫師法、醫療法 或全民健康保險法、全民健康保險醫事服務機構特約及管理 辦法之相關規定，而非依兩造簽訂系爭聘用契約書而來，被 告既依約定之門診時間、排班方式至診所看診，自應認已盡 其履行契約之義務，原告以系爭聘用合約書規定外之事由， 以及非屬法定終止事由之民法第535 條規定，主張得終止系 爭聘用合約書全部云云，自非有據。況查：
⑴證人劉子瑜到庭具結證稱：「（問：有無拿過大興中醫診所 開立的診斷證明書請領保險費？）沒有」、「（問：有無拿 過小黃減重膠囊？）車禍後沒有，車禍前有；我在99年1 月 30日發生車禍，車禍後主要是去看骨傷科，車禍前是因為鼻
子過敏」、「（問：有無拿過要回去自己煎煮的乾中藥材？ ）有，車禍發生後有拿過」、「（問：車禍之後，被告開給 你的疏經活血湯，藥是護士小姐拿給你的？）就是在櫃台的 小姐拿給我的，至於是哪一位我不記得了」等語明確（見本 院卷第207 頁正反面、第208 頁）；而證人劉修宏、林嵩、 許君如、楊曼蘭等人亦到庭證稱均有於病歷所載日期親自前 往診所由被告看診，護士若有向其收費，應有給付費用等語 綦詳（見本院卷第203 頁至207 頁），且經臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官函詢訴外人南山人壽保險股份有限公司關於 劉子瑜自99年2 月4 日起申請保險理賠之情形，該公司函覆 並無理賠紀錄等情，有該署檢察官100 年度偵字第32646 號 不起訴處分書在卷可憑，難認被告有開立不實證明書、偽造 病歷或浮報就診紀錄之情事。
⑵至證人廖文鈺固亦到庭證稱：「（問：有幾張處方箋上的中 藥材藥量為0 ，原因為何？）因為這些藥材大部分我們診所 都沒有，只是一個名目，實際上都是拿小黃膠囊」、「（問 ：99年2 月3 日當天劉子瑜與蕭艾芬分別拿了什麼藥？）應 該是小黃膠囊，因為小黃膠囊的藥有少」、「（問：是否有 將需煎煮的中藥材交給劉子瑜？）沒有」、「（問：林嵩、 楊曼蘭、許君如、劉修宏、陳昱秀這幾位有無到過你們診所 看過病？）沒有看過病，他們的健保卡都是被告拿給我們的 」、「（問：就掛號費的部分要做刪除的動作，是何人告知 的？）因為該病患本人並未到場，所以當診醫師表示所有費 用都不用收取，故我連同門診及掛號費、藥費均刪除」等語 （見本院卷第209 頁至210 頁反面），然證人廖文鈺復證稱 ：「（問：診所准許處方箋與實際拿的藥不同的情形？）我 們都是依當診醫生的指示」、「（問：發現有不符的情形是 否有報告原告？）應該有，但原告表示就是依當診醫師的表 示」、「（問：所以原告應該知悉這樣的情形？）應該知道 ，因為我應該有跟他說」等語（見本院卷第211 頁、第212 頁），係證述原告有容忍被告為不實記載病歷及看診紀錄之 行為，然倘原告已有容忍被告為違法情事，卻仍以此為由終 止系爭聘用合約書，顯與常情矛盾，且原告主張證人劉子瑜 等人證詞有偽證之動機云云，然未提出任何事證為佐，自無 從僅憑證人廖文鈺前揭已有瑕疵之證詞，即認原告主張之事 實為真。又診所水藥庫存表、每日報表、單日結帳明細表、 中醫收支明細表等件乃私文書，其形式上真正為被告所否認 ，且證人廖文鈺證稱：「（問：中醫收支明細製作完後是放 在何處？）如果當天晚上是原告看診，就交給原告，如果不 是就放在診所抽屜內」等語（見本院卷第212 頁反面），並
觀諸原告得於訴訟中提出上開文書，可知該等文書應係由原 告管領保管，有加以修改之可能，是原告既迄至言詞辯論終 結前，未提出其他證據以實其說，亦難憑上開私文書即認原 告主張為真，是原告此部分之主張，並非可採。 ㈡原告不得請求被告給付懲罰性違約金、損害賠償及不當得利 ：
⒈按「甲乙任一方，若有違反約定，須賠償另一方4 個月平均 薪資。」，系爭聘用合約書第6 條第3 項定有明文。次按因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，債權人得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生 前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條第 1 項、第2 項定有明文。被告並無違反系爭聘用合約書所規 定之事由，業如前述，則原告依系爭聘用合約書第6 條第3 項規定，請求被告賠償平均薪資4 個月共計74萬5,524 元， 自屬無據。又原告雖於99年6 月11日委由律師發函終止系爭 聘用合約書第1 條、第3 條第2 項之借名登記契約，然原告 不得於原址申請開業係因原告單方終止兩造間借名登記契約 所致，並非可歸責於被告之事由，原告本無得因被告未辦理 負責人變更所受損害請求被告賠償，況原告雖於99年6 月11 日律師函中要求被告於同年月15日前配合辦理變更，然係於 99年6 月22日律師函中始檢還被告之開業執照正本，有上開 律師函各1 份在卷可憑，而被告辯稱係於99年6 月29日始自 訴外人彭國良律師處取得原告交還之開業執照正本等語，與 原告提出委請律師於99年6 月22日所發函文附件2 為「傅圓 妹醫療機構開業執照正本乙件」、正本分別為「彭國良律師 」及「傅圓妹」等內容相符，則原告逕自於99年6 月28日即 終止診所租約，其所受有裝潢費用52萬2,600 元、押金5 萬 元及招牌拆除費用2 萬2,000 元之損失，亦與被告並未於99 年6 月28日辦理診所負責人變更一事間無因果關係存在，是 原告因而受有損失，被告亦無賠償之義務，原告此部分之主 張，仍非可採。
⒉又中央健保局於99年5 月18日派員訪查診所，發現謝姓、李 姓（甲）、李姓（乙）、許姓、林姓保險對象之實際針灸數 及部位較病歷記載少，並因原告說明係因病患就醫次數較多 ，醫師在病歷書寫上未詳實記載，不小心拷貝到過去病歷， 同意中央健保局扣減該5 人之費用，故而中央健保局於99年 7 月5 日發函通知診所扣減醫療費用11,000點等情，有該局 函文在卷可稽，而被告於訪查當日並未在場，此為原告所不 爭執，並有原告提出載有被告於99年6 月7 日手寫「請先讓 我過目，哪些筆，以及讓我對一下禮拜幾早、午、晚那一位
患者好嗎？謝謝您！」等語之文件可憑，是被告既否認「李 育汎」為其所看診，且無從依原告提出李育汎99年5 月12日 病歷查詢資料，即逕認李育汎係中央健保局訪查發現病歷未 詳實記載之「李姓（甲）」或「李姓（乙）」病患，復參諸 被告於上開手寫文件上已表明選擇「付現」方式給付原告， 原告仍提起本件訴訟請求被告賠償，顯然原告並未曾提出相 關資料供被告核閱，被告始迄未給付原告，且中央健保局係 以原告自承疏失為扣減點數處分，被告於中央健保局99年7 月5 日發函處分時已無法在診所執業，亦無從就該處分提出 任何救濟，則原告雖有因病患病歷記載不詳實而遭扣減點數 並受有損害，亦非可歸責於被告所致，是原告請求被告賠償 因李育汎之病歷記載不實而遭扣減2,200 元部分，尚非有據 。
⒊兩造僱傭期間係自99年1 月1 日起至101 年1 月1 日止，共 計2 年，有系爭聘用合約書第2 條在卷可憑，而原告係單方 縮短僱傭期間，未得被告同意，已如前述，是兩造間僱傭關 係既未經兩造合意終止而於99年6 月及7 月間仍繼續存在， 原告自有為被告給付99年6 月、7 月健保費4,430 元之義務 ，是原告依不當得利規定請求被告返還4,430 元，仍屬無據 。
五、從而，被告並無違反系爭聘用合約書規定，亦無不完全給付 及不當得利之情事，原告請求被告給付懲罰性違約金、損害 賠償及不當得利共計134 萬6,754 元，為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠兩造間之聘任期限已有明文約定，惟反訴被告卻違反聘任期 限之約定，於99年6 月14日下午在診所大門上張貼：「傅圓 妹醫師因涉嫌違反醫師法、醫療法、全民健康保險法，涉及 偽造文書、詐欺等罪。桃園縣衛生局、健保局已掌握物證， 偵查中。對本診所造成極大之損害。已委任律師發出律師函 ，依法律規定解聘傅圓妹。即日起，請依新班表就診，不便 之處，致上十二萬分的歉意。」等語之公告，不讓反訴原告 上班，此後更將診所搬遷他處另行開業，致使反訴原告想上 班亦無班可上，反訴被告業已違反兩造間之聘用合約書約定 ，為不按債之本旨而為給付，屬不完全給付之債務不履行， 應依系爭聘用合約書第6 條第3 項規定賠償4 個月平均薪資 74 萬5,524元。又反訴被告任意解雇反訴原告，其解雇自屬 非法，兩造間仍有僱傭關係存在，反訴原告業於99年8 月9
日另行至他處任職，兩造僱傭契約應於該時始終止，反訴被 告仍有給付反訴原告99年6 月、7 月薪資共37萬2,762 元之 義務。綜上，反訴被告應給付反訴原告111 萬8,286 元（74 萬5,524 元+37 萬2,762 元=111萬8,286 元）。 ㈡並聲明：⒈如主文第3 項所示。⒉願供擔保，請准宣告假執 行。
二、反訴被告則以：
㈠反訴被告係以反訴原告違反醫師法第11條第1 項本文、醫療 法第108 條第2 款、全民健康保險法第72條、全民健康保險 醫事服務機構特約及管理辦法第65條第1 項第1 款、第2 款 、第3 款等規定終止系爭聘用合約書，反訴原告請求反訴被 告給付4 個月平均薪資之違約金及2 個月之薪資共計111 萬 8,286 元，並無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保 請免為假執行之宣告。
三、反訴原告主張之事實，業據其提出反訴被告寄發信函、反訴 被告於99年6 月14日張貼公告、疏經活血湯之藥方、劉子瑜 天晟醫院99年2 月4 日診斷證明書、99年5 月份門診班表、 全民健康保險醫療費用支付標準中醫篇規定、臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官100 年度偵字第32646 號不起訴處分書、 劉修宏處方暨費用收據、診所單日結帳明細表等件為證，反 訴被告固未爭執其有於診所外張貼公告之事實，然其有無違 反系爭聘用合約書及兩造間僱傭關係是否存在，則以前揭情 詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠反訴原告得否依系爭 聘用合約書第6 條第3 項規定，請求反訴被告賠償違約金？ ㈡反訴原告得否請求反訴被告給付99年6 月及7 月之薪資？ 經查：
㈠反訴原告得依系爭聘用合約書第6 條第3 項規定，請求反訴 被告賠償違約金：
⒈按兩造約定聘用期間為自99年1 月1 日起至101 年1 月1 日 止，共計2 年，但經兩造同意得延長或縮短之，有系爭聘用 合約書第2 條規定在卷可憑，是依上開規定可知，除系爭聘 用合約書第1 條、第3 條第2 項關於借名登記契約部分得隨 時終止，如前壹、四、㈠、⒉所述外，其餘僱傭契約部分倘 未經兩造合意即不得單方終止，則反訴被告逕自於99年6 月 11日委請律師發函單方終止，自不生終止之效力。又反訴原 告主張反訴被告自99年6 月14日起即拒絕反訴原告前往診所 上班，並提出公告1 紙為證，且為反訴被告所不爭執，反訴 被告亦自承99年6 月28日即與診所出租人提前終止租賃契約 ，反訴原告亦無從對反訴被告提供勞務，是反訴原告主張其
欲上班亦無班可上，反訴被告有未依系爭聘用合約書提供反 訴被告門診時間及排班之違約情事，應堪認定，則反訴被告 就反訴原告1 個月平均薪資為18萬6,381 元並未爭執，反訴 原告依系爭聘用合約書第6 條第3 項規定請求反訴被告賠償 4 個月平均薪資共計74萬5,524 元（18萬6,381 元×4=74萬 5,524 元），即屬有據。
⒉反訴被告固辯稱其係依醫師法等相關規定終止系爭聘用合約 書云云，然反訴原告縱有違反上開規定之情事，亦係反訴原 告應自負行政或刑事責任之範疇，並非系爭聘用合約之法定 終止事由，亦非兩造約定之終止事由，反訴被告據此終止系 爭聘用合約書，本非可採，況反訴原告並無反訴被告指稱偽 造病歷或浮報就診紀錄等行為，亦如壹、四、㈠、⒊所述， 是反訴被告前揭辯解，並非可採。
㈡反訴原告得請求反訴被告給付99年6月及7月之薪資： 反訴原告並未同意反訴被告終止系爭聘用合約書，反訴被告 於99年6 月11日委請律師單方終止系爭聘用合約書關於僱傭 契約部分，自不生終止之效力，兩造間之僱傭關係仍有效存 在，是反訴被告就其未給付反訴原告99年6 月及7 月之薪資 乙節並未爭執，則反訴原告請求反訴被告給付上開2 個月薪 資37萬2,762 元（18萬6,381 元×2=37萬2,762 元），亦屬 有據。
四、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項前 段、第203 條定有明文。反訴被告係於99年10月1 日收受反 訴原告之反訴狀，有反訴狀上反訴被告訴訟代理人之簽收可 證，是反訴原告請求自99年10月2 日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，尚非無據。
五、從而，反訴原告請求反訴被告給付違約金74萬5,524 元、薪 資37萬2,762 元，共計111 萬8,286 元，為有理由，應予准 許。又兩造陳明願供擔保為假執行及免為假執行宣告之聲請 ，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌 後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。肆、結論：本件原告之訴為無理由、反訴原告之訴為有理由，依 民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 郭琇玲
法 官 魏于傑
法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
書記官 黃昰澧