臺灣桃園地方法院民事判決 98年度家訴字第16號
原 告 羅金水
訴訟代理人 簡良夙律師
被 告 朱梅玉
訴訟代理人 劉君豪律師
上列當事人間請求剩餘財產分配事件，於民國101 年4 月6 日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾萬仟柒佰伍拾元，及自民國98年1 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項原告以新台幣玖拾貳萬元供擔保，得假執行；但被告於假執行程序實施前以新臺幣貳佰柒拾萬仟柒佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
、兩造於民國65年間結婚，嗣被告朱梅玉於96年07月06日 向鈞院提起離婚之訴，鈞院以96年度婚字第780 號及臺 灣高等法院97年度家上字第15號於97年8 月20日判決兩 造離婚確定在案，兩造於婚姻關係存續中未約定夫妻財 產制，依民法第1005條規定，應以法定財產制為其夫妻 財產制，復依民法第1030條之1 規定，法定財產制關係 消滅時即被告提起離婚之訴96年07月06日，夫或妻現存 之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩 餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。
、被告主張抵銷項目並無理由說明如下：
、借款新台幣（下同）32萬元部分：
依據被證四協議書係於81年2 月21日所書立，迄兩 造剩餘財產分配請求權計算時點（96年7 月6 日） 起逾15年之請求權時效，原告主張時效抗辯，被告 不得主張抵銷。
、精神慰撫金部分：
就兩造婚姻瑕疵，並非全可歸責於原告，兩造婚姻 瑕疵主要係因被告攜帶四名子女離家出走，未盡夫 妻同居義務，被告亦於子女面前說盡原告不是，致 原告無法挽回家庭和樂，被告就婚姻瑕疵之造成顯 有可歸責原因其可責性高於原告，被告主張精神慰 撫金400萬元顯無理由。
、就代墊生活費用部分：
1.被告於78年間將兩造共同購買坐落宜蘭縣礁溪鄉 ○○段1192地號土地及其上建物（金梅山莊）變 賣，此有買賣契約書可證，被告將變賣不動產所 得，另於84年間購買坐落桃園縣平鎮市○○段10 72地號土地及其上門牌號碼為桃園縣平鎮市○○ 段123 號7 樓建物而登記於被告名下。上開金梅 山莊係於75年間購買而由被告管理財務，經營所 得全數存入被告名下，第一年營收達150 萬，第 二年出租予原告弟弟羅金木，每月租金15萬元， 被告於78年出售礁溪五峰段之金梅山莊，出售所 得計1100萬元，被告將出售價款全數歸己所有， 並未交付予原告分文，此有鈞院函詢第一商業銀 行宜蘭分行，該行函覆可證被告於78年4 月間尚 有90萬元定存6 筆，共計540 萬元可證。而被告 於82年間未經原告同意即攜四名子女離家至中壢 居住，被告於離家時已有兩造共同經營金梅山莊 之收入所得、出租房屋租金收入，共計約300 萬 元，及出售金梅山莊之所得1100萬元，被告將部 分資金購買系爭坐落於桃園縣平鎮市房地後，仍 有甚多現金，足以扶養四名子女，被告主張酌減 剩餘財產分配顯無理由，此外依鈞院函詢第一商 業銀行宜蘭分行之結果，被告朱梅玉於81年11月 間尚有定存存款450 萬元，足證被告於離家時尚 有充裕之資金足以養育四名子女，否則被告於養 育四名子女之餘，豈有能力迄今仍有數百萬元之 存款及支付家庭生活費用。
2.被告於婚姻期間將原告所得及出售房地所得納為 己有，原告自此即無收入可供家庭生活，原告業 已無支付能力，故家庭生活費用本即應有能力者 即被告支付，更何況被告所取得之出售房地價金 ，亦足以支付家庭生活費用，被告並無所謂代墊 家庭生活費用，再按修正前民法第1018條規定， 兩造之財產約定由被告處理，此有兩造婚姻期間 所取得之房地皆登記於被告名下，亦由被告處分 房地取得房地之買賣價金可證，足證兩造之夫妻 財產係由被告管理，依法應由被告負擔家庭生活 費用始符規定，又依91年6 月26日修正後民法第 1003條之1 規定，是原告於被告離家後，將全數 款項帶走，原告並無工作收入，無經濟能力，無
能力負擔家庭生活費用，應由被告負擔其離家期 間之家庭生活費用，更何況被告無故離家十餘年 ，音訊全無，被告離家時縱有正當理由，惟亦應 於相當期間內返家同居，履行夫妻同居義務，被 告未履行夫妻同居義務，於十餘年後，要求原告 給付生活費用顯無理由，此有台灣高等法院台中 分院87年家上字第99號裁判要旨可資參照（參原 證七）。再按民法第126 條規定，逾5 年之家庭 生活費用，原告主張時效抗辯，被告不得主張抵 銷。
3.被告主張兩造於修法前並無約定財產由被告管理 云云，依前揭修正前民法第1018條之之規定，兩 造之財產約定由被告處理，此有兩造婚姻期間所 取得之房地皆登記於被告名下，亦由被告處分房 地取得房地之買賣價金可證，足證兩造之夫妻財 產係由被告管理，依法應由被告負擔家庭生活費 用始符規定，原告之財產皆由被告管理，致原告 並無可支配之財產，原告需用款項尚須書立借據 向被告借款，足證兩造之財產係由被告管理支配 而已，否則兩造於婚姻狀態下，原告啟需書立借 款協議書予被告？是故兩造於共同生活期間確實 由被告管理財產。
4.被告主張渠將礁溪房舍售出所得交付1,349,000元 予原告，原告否認。被告復主張出售房舍部分所 得係清償借款及貸款，原告亦否認，被告應舉證 證明清償借款及貸款之數額。
、相當於租金之不當得利：
按兩造婚姻期間即住於原告現住所即宜蘭縣礁溪鄉 ○○路231 巷14弄4 號，以上開住址為兩造婚姻期 間之住所，此節為被告所自認，足證兩造本即約定 共同居住於原告現住所，嗣被告於78年間自行離家 ，音訊全無，惟兩造並未約定變更夫妻共同住所地 ，應仍以原告現居所為夫妻婚姻期間之住所地，原 告當係有權居住於現住所，被告係於99年始起訴請 求原告遷讓房屋，業經法院判決遷讓房屋，惟履行 期間為100 年9 月15日，此有被告寄發之存證信函 可證( 參原證八) ，足證於100 年9 月15日前，原 告仍有權居住於現居所，被告主張相當於租金之不 當得利顯無理由。
、被告主張應酌免原告剩餘財產分配額顯無理由：
被告於78年間將兩造共同購買坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段 1192地號土地及其上建物變賣，此有買賣契約書可證， 被告將變賣不動產所得，另於84年間購買坐落桃園縣平 鎮市○○段1072地號土地及其上門牌號碼為桃園縣平鎮 市○○段123 號7 樓建物登記於被告名下。上開金梅山 莊係於75年間購買由被告管理財務，經營所得全數存入 被告名下，第一年營收達150 萬，第二年出租予原告弟 弟羅金木，每月租金15萬元，被告於78年出售礁溪五峰 段之金梅山莊，出售所得計1100萬元，被告將出售價款 全數歸己所有，並未交付予原告分文，此有鈞院函詢第 一商業銀行宜蘭分行，該行函覆可證被告於78年4 月間 尚有90萬元定存6 筆，共計540 萬元可證。而被告於82 年間未經原告同意即攜四名子女離家至中壢居住，被告 於離家時已有兩造共同經營金梅山莊之收入所得、出租 房屋租金收入，共計約300 萬元，及出售金梅山莊之所 得1100萬元，被告將部分資金購買系爭坐落桃園縣平鎮 市房地後，仍有甚多現金，足以扶養四名子女，被告主 張酌減剩餘財產分配顯無理由，此外依鈞院函詢第一商 業銀行宜蘭分行之結果，被告朱梅玉於81年11月間尚有 定存存款450 萬元，足證被告於離家時尚有充裕之資金 足以養育四名子女，否則被告於養育四名子女之餘，豈 有能力迄今仍有數百萬元之存款，且被告離家出走多年 ，對於兩造婚姻之破綻，顯有重大瑕疵，被告請求酌免 ，顯無理由。
、兩造離婚被告婚後財產：10,128,055元。 、不動產部分共計8,523,138元：
1.宜蘭縣礁溪鎮○○段1261地號土地及其上房屋： 6,162,362元
至被告復主張原告宜蘭縣礁溪鄉○○路房地不應 列入夫妻剩餘財產分配之標的云云，惟查：按「 夫妻於上開民法第1030條之1增訂前結婚，並適 用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡 而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生 於74年6月3日增訂民法第1030條之1於同年月5日 生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第
1030條之1規定之結果，除因繼承或其他無償取 得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯 合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此 類財產取得於74年6月4日之前或同年月5日之後 ，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍。」
釋字620號有明文解釋，足證於74年6月4日之前 所取得之財產乃屬剩餘財產差額分配請求權之計 算基礎。
2.桃園縣平鎮市○○路123號7樓房地：2,360,776 元。
、存款部分：2,004,917元
1.中壢平鎮市廣明郵局活期存款：80,516元。 2.平鎮市廣明郵局定期存款：1,285,000元。 3.第一銀行中壢分行活期存款：29,013元 4.第一銀行中壢分行定期存款：61萬元。
5.中壢建國路郵局活期存款：388元。
、被告婚後債務40萬元：不爭執被告存款其中有40萬 元部分係兩造所生之女羅淑真所有。
、婚後增加之財產：10,128,055元。 、原告婚後財產為6589元：
、原告婚後財產606,589元。
1.礁溪郵局存款：6,589元。
2.存款：60萬元。
、原告婚後債務為60萬元：
原告於94年8月1日向妹妹羅阿勤借款新台幣60萬元 ，於96年7月6日尚未清償，此有本票乙張可證，原 告於96年8月1日將借款返還予羅阿勤，匯入羅阿勤 指定匯入帳戶即羅金瑛之帳戶內，是故原告財產應 扣除60萬元之負擔。
、原告婚後增加財產6589元。
、原告請求分配被告剩餘財產數額為500萬元（即10,121, 466÷2＝5,060,733元）。基此為訴之聲明如下： 先位聲明：被告應將座落宜蘭縣礁溪鎮○○段1261地 號、面積74.67平方公尺土地及其上門牌為宜蘭縣礁溪 鄉○○路雙喜巷58號建物移轉登記予原告。
備位聲明：1.被告應給付原告新台幣500 萬元及自起 訴狀繕本送達之翌日起迄返還日止，按年息百分之五 計算之利息。2.願供擔保，請准為假執行宣告。二、被告則以：原告先位聲明請求給付特定之不動產，然夫妻剩 餘財產差額分配請求權，應先個別計算夫妻各自剩餘財產之 價值，並比較雙方剩餘財產之多寡，算定其差額，據此剩餘 較少之一方即得向剩餘較多之他方，請求分配差額之2 分之 1 ，而非得逕以就他方名下之不動產請求移轉該特定之不動 產所有權，原告先位聲明並無理由。從而，本案剩餘財產差 額分配時點即被告96年7 月6 日起訴離婚當時，兩造名下財
產及所負債務：
、兩造離婚被告婚後財產：
、不動產部分共計7,924,524元：
1.宜蘭縣礁溪鎮○○段1261地號土地及其上房屋宜 蘭縣礁溪鄉○○路雙喜巷58號不應列為夫妻剩餘 財產分配之標的：依民法親屬編施行法第6條之1 規定，既兩造未於該一年緩衝期間將上開房地變 更登記為原告所有，該房地即依74年民法親屬編 修正後之第1017條規定，屬被告所有，且為被告 無償取得，是該宜蘭礁溪房地自不應列為夫妻剩 餘財產分配之標的。縱應列入，其價值計算亦應 扣除土地增值稅，而為5,603,957元： 2.桃園縣平鎮市○○路123號7樓房地為2,320,567 元：桃園縣平鎮市○○路123號7樓房地價值應扣 除土地增值稅，為2,320,567元（依最高法院判 決意見，計算價值時應扣除土地增值稅，而由鈞 院委託宇聯不動產估價師事務所就系爭房地所做 鑑價報告書第2頁可知系爭房地扣除土地增值稅 後之價值為2,320,567元）。
、存款部分：2,004,917元。
1.中壢平鎮市廣明郵局活期存款：80,516元。 2.平鎮廣明郵局定期儲金16萬5千元
3.第一銀行中壢分行活期存款：29,013元 4.第一銀行中壢分行定期存款：61萬元。
5.宜蘭礁溪郵局劃撥帳戶存款388元
6.中壢建國路郵局定期儲金112萬元。
、被告婚後債務40萬元：被告主張對羅淑貞有返還40 萬元保險金之債務。
、兩造離婚原告婚後財產為606,589元： 、原告婚後財產606,589元。
1.礁溪郵局存款：6,589元。
2.存款：60萬元。
、原告婚後債務為0萬元：
原告主張向妹妹羅阿勤借款60萬元，而於96年7 月 6 日時尚未清償其向妹妹羅阿勤所借60萬元，提出 原證六本票乙張為證明。惟基於消費借貸契約為要 物契約，又上開借貸金額為數不小，於原告未能提 出資金流向及交付等證明之情況下，實不應僅憑一 紙容易造假之本票即認原告與其妹妹羅阿勤間確有 借貸事實，況乎原告主張清償該筆60萬元之本票債
務所提96年8 月1 日匯款證明單，係將款項匯給羅 金瑛而非羅阿勤，羅阿勤既未取得該筆款項，如何 會將本票交回原告？且該本票係96年8 月1 日即已 清償取回，原告既訴請為夫妻剩餘財產分配，何以 起訴之時會未將該本票債務一併提出？令人合理懷 疑該本票係事後偽填，並非真正，原告主張於計算 本案原告財產時應扣除該負債，並無理由。
、原告婚後增加財產606,589元。
、若鈞院仍認原告得向被告請求分配剩餘財產，被告以對 原告之下述債權主張抵銷：
、借款32萬元部分：
1.原告曾向被告借款32萬元，其中12萬元原告不僅 曾書立協議書，亦於鈞院99年6月9日開庭時當庭 承認確有收到向被告借貸之該筆款項，被告否認 原告已為清償，被告以此借款債權對原告主張抵 銷。
2.原告於81年2 月21日向被告借款12萬元，約定以 每月2 萬元分期清償，首期款項於81年6 月5 日 清償，原告復於鈞院99年6 月9 日開庭時當庭承 認確有向被告借貸之情，是首開借款已因原告承 認而中斷時效，足堪認定。退步言之，縱令上開 借款業因時效經過而罹於消滅，然依據民法337 條規定，本件各期借款返還請求權可行使之日期 分別自81 年6月5 日至81年12月5 日不等，於時 效未完成前，其債務已適於抵銷無疑。
、因判決離婚之精神慰撫金：
原告長期不負擔家計，又長期輒遭對被告施暴，被 告終至無法忍受而攜同4名幼女離家，詎原告竟猶二 度至被告桃園住處對被告施暴，此後更對被告及4名 幼女不聞不問，致兩造分居長達14年，且原告將近 20年均未曾給付被告及4名幼女任何家庭生活費用， 業經法院認定兩造婚姻生嚴重破綻係因可歸責於原 告而判決兩造離婚，依民法第1056條第2項規定，夫 妻之一方因判決離婚而受有非財產上之損害，亦得 向他方請求賠償相當之金額，被告自得向原告主張 因判決離婚所受精神上損害賠償，被告向原告主張 精神賠償400萬元應不為過，被告爰以此對原告之債 權主張抵銷。且實務上亦有准許夫妻於剩餘財產分 配訴訟中，一併就因判決離婚所受非財產上損害請 求判決同時為抵銷之裁判（參新竹地方法院92年度
家訴字第42號裁判）。又原告復主張被告無故離家 ，於婚姻瑕疵造成之可歸責性高於原告不得主張精 神慰撫金云云。惟原告已於鈞院96年度婚字第780 號及台灣高等法院97年度家上字第15號離婚訴訟程 序審理中提出相同主張，經審酌認定被告係因財務 問題遭原告施以暴力，而攜四名女兒離家，原告抗 辯係被告無故自行離家，並不足取，且經判決確定 在案。原告主張之事實既經另案調查證據審酌否定 ，並經判決確定，自不應再為相反之認定。
、請求返還代墊家庭生活費用：
1.原告依91年6月26日修正公佈前民法第1026條及 91年6月26日修正公佈後民法第1003條之1之規定 有支付家庭生活費用之義務，卻自78年起至兩造 97年8月離婚止全未支付，均由被告代墊，被告 自得依民法無因管理或不當得利之規定，向原告 請求返還代墊之家庭生活費用。爰以91 年6月26 日民法修正前原告應負擔全部家庭生活費用、91 年6.26日民法修正後原告應負擔家庭生活費用二 分之一、應受扶養子女（算至子女20歲成年）之 人數以及被告及子女於82年自宜蘭遷至桃園地區 居住應分別依兩地每人每月消費支出數額計算， 將被告得向原告請求返還代墊家庭生活費用之數 額計算，以此債權計7,825,860元向原告主張抵 銷。
2.被告曾有處分名下財產之行為，亦不代表兩造即 有由被告管理聯合財產之約定，又原告因長期未 付家庭生活費用，乃於81年2月21日書立協議書 ，承諾按月給付被告生活費2萬元，足證兩造未 曾約定家庭財產由何人管理，原告仍應依法給付 家庭生活費用無疑。又被告依不當得利法律關係 主張代墊家庭生活費用之抵銷，該不當得利之請 求權，其請求權時效原即為15年，尚非原告所稱 僅有5年時效可明。
、相當於租金之不當得利：
1.依91.6.26 修正民法第1018條規定，原告自該法 修正即91年7 月起未得被告同意占用被告名下位 於宜蘭礁溪房地，至今仍未遷離，計算至98年12 月止共計占用90個月，被告自得向被告主張此期 間相當於租金之不當得利，並以此債權對原告為 抵銷。
2.依土地法第97條第1 項規定，因該宜蘭礁溪房地 屬礁溪溫泉區內，公共設施齊全，交通條件便利 ，生活機能頗佳，房地產需求仍頗殷切，是以該 宜蘭礁溪房地之申報總價年息10％計算原告所受 相當於租金之不當得利，應尚屬合理。
3.提出該宜蘭礁溪房地91年迄今之土地申報地價資 料（均為每平方公尺2,800元）及房屋課稅現值資 料，計算得出原告91年7月起至98年12月止所受不 當得利數額為242,420，計算式如下：（2,800 × 74.67 ＋124,600 ）×10％×6/12＋（2,800 × 74. 67＋121,700 ）×10％＋（2,800 ×74.67 ＋119,000 ）×10％＋（2,800 ×74.67 ＋116 ,200）×10％＋（2,800 ×74.67 ＋113,400 ） ×10％＋（2,800 ×74.67 ＋110,600 ）×10％ ＋（2,800 ×74.67 ＋107,900 ）×10％＋（2, 800 ×74.67 ＋105,000 ）×10％＝16,684＋33 ,078＋32,808＋32,528＋32,248＋31,968＋31,6 98＋31,408＝242,420 。
4.原告雖提出土地及建物權狀主張其就宜蘭礁溪房 地有管理權，故其使用該房地無不當得利。惟該 權狀上『管理人』欄內原告姓名均係手寫卻無地 政機關人員從旁用印，且還按捺手印於其上，該 等註記顯可疑係變造，復經被告向宜蘭地政事務 所調閱該房地人工舊簿謄本，謄本上均無原告為 該房地管理人之登載，堪認該權狀根本係經原告 變造，只為免遭被告向其追索不當得利。且原告 業於法院審理中自白變造上開公文書，而經宜蘭 地方法院100 年度訴字第173 號刑事判決變造上 開公文書有罪確定。被告另案起訴請求原告自系 爭宜蘭礁溪房地遷出之案件，業經宜蘭地方法院 99年度宜簡字第126 號及第二審判決確定，因原 告始終未能提出就系爭宜蘭礁溪房地有出資購買 、僅借被告名義登記之證明，原告應自系爭宜蘭 礁溪房地遷出，益證原告確有無權占用之事實， 原告確實受有相當於租金之不當得利無疑。
5.至於原告主張系爭宜蘭礁溪房地為夫妻履行同居 義務地，渠係有權占用云云。91年6 月26日修正 民法第1018條規定，而自該法修正後之91年7 月 起始請求原告給付其未得被告同意占用被告名下 位於宜蘭礁溪房地，本與系爭房地是否為兩造履
行同居義務地無涉。更何況原告工作不穩定，早 在民國70餘年間即以經商為名，遷離宜蘭礁溪之 住所，自78年起除至宜蘭礁溪住所向被告索取金 錢外，未曾返家，此觀兩造間81年2 月21日所立 協議書，約定有原告應按月給付被告2 萬元之「 生活費」可明，原告顯未視系爭宜蘭礁溪房地為 夫妻履行同居義務地。再82年間被告攜同四名子 女遷至平鎮○○街之房屋居住時，係將兩造全戶 戶籍均遷往該地，縱令須以兩造之戶籍住所為夫 妻履行同居義務地，亦係在平鎮市○○街，而非 宜蘭礁溪可明。
、原告向被告請求夫妻剩餘財產之分配，顯失公平，請鈞 院免除其分配額：
、兩造於65年間結婚，結婚所有的支出都是由被告負 擔，位於宜蘭礁溪房地亦是於67年由被告父親贈與 被告10萬元、被告賣金飾所得、標會所得以及向親 戚借款所購，被告為還親戚借款及會錢，邊帶小孩 邊做手工，惟原告工作不穩定，時常向被告伸手要 錢，如被告不從，即會遭來原告毆打或辱罵，自78 年起原告更全未拿錢回家，4 名子女即全仰賴被告 生活，嗣於82年間，被告因無法再忍受原告動輒為 財務問題對被告施暴，不得已乃攜同4 名幼女搬至 桃園地區居住，詎原告竟猶二度至被告與子女在桃 園之住處對被告施暴，此後更對被告及4 名幼女不 聞不問，直至被告96年7 月6 日向法院訴請離婚， 兩造長達14年分居期間原告從未負起為人夫及為人 父之責任，只能靠被告咬牙獨力扶養4 名幼女長大 ，此業經兩造離婚判決即高等法院97年度家上字第 15 號 判決認定，另由兩造幼女對原告所發書信亦 得窺見被告前述非虛
、兩造雖曾於78年2月26日將位於礁溪鄉○○段之旅社 以高達1100萬元之總價出售，惟償還該旅社抵押貸 款及其他向親友借款後，兩造即已將剩餘款項為分 配，而由被告交付原告1,349,000元，其中699,000 元係由被告於78年3月20日自合庫宜蘭分行帳戶內提 款後轉帳予原告，另650,000元則係被告於78年11月 14日自合庫宜蘭分行帳戶現金提領交付原告，惟原 告自斯時起即到處經商偶爾才回家，全未拿生活費 回家；被告則實際分得200 餘萬元，此請鈞院參見 第一商業銀行宜蘭分行98年5 月27日一宜蘭字第00
096 號覆鈞院函文所附被告存單存款資料顯示，78 年4 月14日被告雖先將賣旅社所得辦理四筆各90萬 元之定存，惟隨即於78年5 月9 日即解約其中一筆 90萬元定存以償還親友借款。
、再者，由該第一商業銀行宜蘭分行98年5 月27日一 宜蘭字第00096 號覆鈞院函文所附被告存單存款資 料顯示：78年4 月14日被告雖先將賣旅社所得辦理 四筆各90萬元之定存，惟隨即於78年5 月9 日即解 約其中一筆90萬元定存以償還親友借款，另被告於 81 年11 月間定存僅360 萬元，亦即被告因金梅山 莊之經營及出售，至78年間共僅得200 餘萬元，根 本無如原告所稱有1400萬元之多，至被告於82年間 攜同4 名子女遷至平鎮居住時，亦僅有定存360 萬 元，並非原告所稱450 萬元，此乃被告幾年來努力 工作、省吃儉用，不動用出售旅社所分得200 餘萬 元，還勉力儲蓄所存下之定存。縱以原告78年離家 時被告所分得賣旅社之餘款200 餘萬元做為被告及 子女生活費用，依被告所提出附表三說明可知，原 告應擔負之家庭生活費用計7,825,860 元，扣除上 述200 餘萬元，尚不足500 餘萬元，如非被告不惜 從事水泥粗工，省吃儉用，被告實無可能現名下還 能保有系爭兩棟房地及存款，既原告對於家庭經濟 之維持及被告財富之累積並無貢獻，依法自應免除 原告夫妻剩餘財產分配額，始符當初立法本旨，並 維公平正義。
、82年間被告為攜同四名子女遷至平鎮，與原告妹妹 共同出資購買位於平鎮市○○街之房屋供居住，亦 已將出售旅館所分得200餘萬元全數，再連同被告幾 年來努力工作、省吃儉用所存之定存全數解約（由 第一商業銀行宜蘭分行98年5 月27日一宜蘭字第00 096 號及99年4 月29日一宜蘭字第00135 號函文可 知被告當時僅有360 萬定存，且全數解約），不足 100 萬元還另外向銀行貸款。至84年間被告與原告 妹妹達成協議結束上述共有關係，約定將平鎮市○ ○街之房屋歸原告妹妹所有，原告妹妹則將其名下 位於平鎮市○○路之房屋過戶予被告，但原合作街 房屋貸款100 萬元仍應由被告負責理清，被告乃以 平鎮市○○路房地向第一銀行中壢分行辦理抵押貸 款100 萬元以清還原平鎮市○○街之貸款。
、縱以原告78年離家時被告所分得賣旅社之餘款200餘
萬元做為被告及子女生活費用，依後述被告請求原 告返還家庭生活費用部分之說明可知，原告應擔負 之家庭生活費用為7,825,860 元，扣除上述200 餘 萬元，尚不足500 餘萬元則均由被告墊付，由此顯 見原告稱「被告於82年攜同子女離家時有兩造共同 經營旅館之收入所得、出租房屋租金收入，共計約 300 萬元，及出售金梅山莊之所得1100萬元，被告 將部分資金購買系爭坐落於桃園縣平鎮市房地後， 仍有甚多現金足以扶養四名子女，被告主張酌減剩 餘財產分配無理由」云云，根本與事實不符，而無 可採。被告省吃儉用，咬牙撐起所有家計，為了獨 立扶養4 名幼女（當時分別僅13歲、11歲、10歲及 4 歲），被告甚至在82年攜同4 名幼女離家後，到 工地做水泥工，一個女人做一般男人做的粗重工作 ，一做就做了七年都不喊苦，一直到子女較大了， 生活過得去了，被告才改到電子工廠做作業員，一 直做到96年才開始沒工作。被告辛苦工作扶養子女 ，憑己力才得以於84年間購置桃園平鎮之房地，且 勉力將其上貸款繳清，也才不需將位於宜蘭礁溪之 房地變賣過活，反觀原告，於兩造婚後即未負起家 計，長期對被告施暴，自78年起至兩造97年離婚止 19 年 間更全未負擔家計，所得俱皆用於自身花費 ，被告辛苦一輩子，現名下始得保有該兩棟房地及 攢得些許存款，本案實無再准原告主張分配財產之 理。原告既然對於家庭經濟之維持及被告財富之累 積並無貢獻，如僅因兩造徒具形式之婚姻，而受有 兩造剩餘財產差額之平均分配，當即屬上開規定所 稱「坐享其成，獲得非分之利益」之顯失公平情形 ，是懇請鈞院於審酌上情後，准予依民法第1030條 之1第2項之規定免除原告分配額。
、並為答辯聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負 擔等語。
三、原告之先位請求為無理由：
、按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產， 扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘 財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、 因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」民法第 1030條之1定有明文。
、經查，依前揭規定，其所謂「雙方剩餘財產之差額，應 平均分配」，係指婚姻關係存續中，夫妻所取得而現存
之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務及因繼承或 其他無償取得之財產，計算出夫妻各自之剩餘財產，再 比較其剩餘財產之多寡，算定其差額，剩餘財產較少之 一方得向剩餘財產較多之一方，請求分配差額之2分之1 ，可見係將應列入剩餘財產分配之夫妻財產進行清算之 程序，非請求分配特定財產之程序，該項請求權性質上 為債權請求權，而非物權之請求權。且夫妻剩餘財產分 配之請求，既係夫妻財產之清算程序，僅得為「金錢」 給付之請求，而不得就特定不動產請求移轉、交付，又 該請求權須依算定之差額為據，既稱差額，自指金額之 差距，是顯屬金錢請求甚明，而非以特定不動產之移轉 ，足見原告先位之訴之請求方式，並無理由。
四、次按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係 消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」， 民法第1030條之4第1項定有明文。本件被告前於96年7月6日 提起離婚之訴，繫屬於本院96年度婚字第780號，並經本院 判決准予兩造離婚，嗣經原告對該判決不服提起上訴，亦經 臺灣高等法院以97年度家上字第15號駁回原告之上訴，並已 於97年8月20日確定在案，經本院依職權調取上開卷宗查閱 後，核屬相符。本件兩造係因被告提起前開離婚訴訟而經判