臺灣桃園地方法院民事判決 100年度重訴字第267號
原 告 簡智裕
法定代理人 江秀貴
訴訟代理人 簡長順律師
被 告 陳信慶
訴訟代理人 陳萬發律師
上當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101 年3 月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段第一三七地號土地，於民國九十八年七月八日，以桃園縣大溪地政事務所九八溪電字第一○八三三○號收件所為之最高限額抵押權登記（設定權利範圍為一○○分之八○、擔保債權總金額新臺幣壹仟伍佰萬元）及坐落桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段第一三七之一一地號土地，於民國九十八年七月八日，以桃園縣大溪地政事務所九八溪電字第一○八三四○號收件所為之最高限額抵押權登記（設定權利範圍為全部、擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元），均予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：伊於民國98年7 月8 日，將其所有坐落桃園縣大 溪鎮○○段埔尾小段137 地號土地（下稱系爭137 地號土地 ），以被告為權利人，權利範圍為100 分之80，設定債權確 定日為100 年6 月30日，新臺幣《下同》15,000,000元最高 限額抵押權（收件字號為：98年溪電字第108330號，下稱系 爭A 抵押權），及於同日，另以其所有坐落桃園縣大溪鎮○ ○段埔尾小段137 之11地號土地（下稱系爭137 之11地號土 地），以被告為權利人，權利範圍為全部，設定債權確定日 為100 年6 月30日，1,500,000 元最高限額抵押權（收件字 號為：98年溪電字第108340號，下稱系爭B 抵押權）。惟伊 於設定抵押權後，實際上與被告間自始迄今均無任何債權債 務發生，足見系爭抵押權自始並未發生任何擔保債權，伊於 99年12月24日以存證信函通知被告請求塗銷抵押權登記，詎 被告置之不理。系爭137 、137 之11地號土地為伊個人所有 ，伊雖曾同意以分割遺產之方式為之，而提供證件予代書辦 理，殊不知代書竟未經伊同意設定抵押權予被告及蔣金田， 伊對98年6 月22日之協議書內容並未及看清楚而簽署，而誤 以為係共有人同意將系爭137 、137 之11地號土地返還登記 予伊，嗣於98年12月間，共有人復向伊表示同意塗銷抵押權 ，伊亦因誤信，而於不知情情況下誤簽協議書。事後被告因 自始未能提供足額財產向第三人借款，又於99年10月11日與
原告、楊中文簽立切結書及同意書，被告同意將系爭137 、 137 之11地號土地及同段第137 之13地號土地之陳信慶之抵 押權予以塗銷，而改由簡蒼輝及謝丁標為系爭137 、137 之 11地號設定抵押權，被告與楊中文亦同意另外以被告名下財 產設定抵押權，並將借貸所得之220 萬元撥入江秀貴（伊配 偶）名下作為本件抵押權之債權，詎被告未信守承諾，於設 定抵押權予簡蒼輝、謝丁標後，並未將款項撥入江秀貴名下 ，甚至向簡蒼輝、謝丁標表示不借款，因此伊自始與被告間 未發生任何抵押債權。爰本於所有權人之地位提起本訴，聲 明求為被告應將系爭137 地號土地上，於98年7 月8 日所設 定（收件字號為：98年溪電字第108330號）之抵押權及系爭 137 之11地號土地上，於98年7 月8 日所設定（收件字號為 ：98年溪電字第108340號）之抵押權予以塗銷。二、被告則以：系爭137 、137 之11地號土地，為簡秀霞、簡惠 秋、簡秀銀、簡秀蓮（即伊配偶）、楊中文及原告所共有， 其上坐落有原告所有未辦保存登記之房屋，為辦理農舍登記 ，共有人於98年6 月22日達成協議，同意將系爭137 、137 之11地號土地，借名登記於原告名下，並辦妥農舍登記，再 將系爭137 、137 之11地號土地及其上之農舍，予以出售， 並由共有人依其應有部分，分配出售土地所得；若未能出售 ，則系爭137 地號土地分割新增之地號（即同段137 之21地 號土地）土地，應無條件移轉返還予其餘共有人，並為保障 其餘共有人之權益，復於98年12月16日約定原告應就系爭13 7 、137 之11地號土地設定抵押權予共有人及關係人蔣金田 ，其中設定抵押權予共有人之部分，則約定以伊名義為抵押 權利人，因而系爭A 、B 抵押權係依前述協議所設定，原告 係依約設定，自無向伊請求塗銷之理。共有人因積欠林凱慈 債務，需向簡蒼輝、謝丁標借貸以供清償，因而於99年10月 11日約定將伊原抵押設定順位變更，使之在簡蒼輝、謝丁標 順位之後，簡蒼輝、謝丁標始願借款，伊簽立切結書、同意 書（並附協議書），僅同意抵押順位變更，並無同意塗銷抵 押權之意。依抵押權設定登記第25項約明：抵押權設定契約 書所包括因債務不履行而發生之全部損害之賠償，則共有人 簽立協議書後，因原告拒不依約出售系爭137 、137 之11地 號土地及其上房屋，經於100 年6 月15日以律師函函催仍置 之不理，原告已於100 年6 月17日明確拒絕履行，則債務不 履行之損害賠償債權已然發生，則原告未依約履行及給付損 害賠償債權前，原告自無權利訴請塗銷等語，聲明求為駁回 原告之訴。
三、不爭執事項：
㈠、坐落桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段137 地號土地、及同段第 137 之11地號土地，均於98年7 月8 日，以分割繼承為登記 原因，登記於原告名下，有土地登記第二類謄本在卷可按。㈡、系爭137 地號土地上，於98年7 月8 日有以被告為權利人， 權利範圍為100 分之80，設定債權確定日為100 年6 月30日 ，15,000,000元最高限額抵押權（收件字號為：98年溪電字 第108330號），另系爭137 之11地號土地上，於同日亦有以 被告為權利人，權利範圍為全部，設定債權確定日為100 年 6 月30日，1,500,000 元最高限額抵押權（收件字號為：98 年溪電字第108340號），亦有前開謄本在卷可佐。四、爭執事項：
㈠、系爭137、137之11地號土地為何人所有？㈡、系爭A 、B 抵押權設定之效力為何？其所擔保之債權是否存 在？
㈢、倘系爭A 、B 抵押權所擔保之債權仍存在，則被告事後是否 有同意塗銷系爭A 、B 抵押權？
五、系爭137、137之11地號土地為何人所有部分：㈠、原告主張系爭136 、137 之11地號土地為伊單獨出資取得， 本應屬伊所有，且縱另案（本院92年度訴字第1198號、臺灣 高等法院93年度上易字第495 號）判決為簡賢能所有，而為 伊與簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀、簡秀蓮及楊中文繼承而公同 共有，嗣後分割遺產協議時，其他繼承人均已同意為伊單獨 取得等語，並據其提出上開判決影本、分割遺產協議書為憑 ，惟為被告所否認，並抗辯系爭137 、137 之11地號土地， 為簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀、簡秀蓮、楊中文及原告所共有 ，因其上坐落有原告所有未辦保存登記之房屋，為辦理農舍 登記，共有人於98年6 月22日達成協議，同意將系爭137 、 137 之11地號土地，借名登記於原告名下，並辦妥農舍登記 ，再將系爭137 、137 之11地號土地及其上之農舍，予以出 售，並由共有人依其應有部分，分配出售土地所得；若未能 出售，則系爭137 地號土地分割新增之地號土地，應無條件 移轉返還予其餘共有人等語，並據其提出98年6 月22日、98 年12月16日協議書為據。經查：
⒈系爭137 、137 之11地號土地及其上未辦保存登記建物，原 登記於原告父親簡賢能名下，而簡賢能於91年10月13日死亡 ，原告認包括系爭137 、137 之11地號土地在內之5 筆為伊 所有，而對其餘繼承人簡秀寶、簡秀霞、簡惠秋、簡秀蓮、 藍簡秀銀提出返還信託物之訴訟，嗣經本院以92年度訴字第 1198號判決駁回原告就系爭137 、137 之11地號土地之請求 後，原告提起上訴，亦經臺灣高等法院於93年9 月14日，以
93年度上易字第495 號判決駁回其上訴而告確定，業經本院 依職權調閱上開卷宗全卷無訛，則系爭137 、137 之11地號 土地則依前開確定判決而認定確定屬於簡賢能名下之財產， 自屬遺產之一部分，而依原告所提出於98年6 月24日其所簽 立之遺產分割協議書，亦將系爭137 、137 之11地號土地列 為簡賢能之遺產而為分割之協議，亦認原告已依前開判決認 定之結果，而將系爭137 、137 之11地號土地列為簡賢能之 遺產，是其於本件仍爭執為其單獨出資而取得，要難採信。 ⒉又依上開分割遺產協議書第6 點固記載序號第8 、9 款不動 產（即系爭137 、137 之11地號土地，權利範圍全部）由簡 智裕繼承權利持分全部等語，惟證人即代書廖本全就此已到 院證述：「（經提示日期載為98年6 月22日、98年12月16日 協議書，問：有無看過？）有看過，當時雙方要辦理補照， 未經合法申請之建物要辦理補照，因為任何一個人都無法單 獨申請建物登記，因為建蔽率不足。這是一個農舍，農舍登 記名義人，在稅籍上是原告本人，實際亦是原告的，按照協 議為分割，但分割後無法辦理，故協議將農舍辦理合法化後 ，可以出售並節稅」、「（問：為何要將上開協議書給你看 ？）雙方在我的事務所談好這樣的內容，我幫他們擬定，由 他們簽該協議書」、「是打算簽完約就出售，但要先解決農 舍的問題」等語，嗣因原告提出分割協議書後，經再次傳喚 到庭仍證述：「（問：原告之分割繼承登記是否亦由你辦理 《按土地登記謄本所載系爭137 、137 之11地號土地係於98 年7 月8 日，以分割繼承為登記原因，登記於原告名下》？ ）是」、「（問：分割繼承之內容你是否知悉？）是」、「 （經提示遺產分割協議書後，問：是否拿該協議書去辦理？ ）是，這是我擬的」、「（問：137 及137 地號土地是分予 原告本人全部，是否是按繼承之比例核算？）上開二地號土 地原為6 人公同共有，137 地號上有一未辦保存登記之農舍 才辦分割協議，按前次作證之協議內容為分割。而且當時在 分割登記為原告一人所取得，隱藏了上開協議中由原告方便 辦理保存登記之意思在內。遺產分割協議並非讓原告一人所 有137 及137 之11地號土地，而僅是為方便辦理未辦保存登 記之農舍。遺產分割除上開二地號土地外，其餘都是當事人 協議，至於是否公平分配我不清楚」等語，核與被告所提出 之原告與楊中文、簡秀蓮、簡秀霞、簡秀銀、簡惠秋所簽立 之協議書先後內容記載：「…為供甲方（即原告）取得辦理 建物第一次登記經雙方協議如下：一、協議之土地標示…13 7 、137 之11地號等二筆土地全部登記予甲方。二、甲方於 上揭137 地號上有未經合法申請之建物（甲方權利持分1/ 6
，其面積不足申請興建自用農舍），乙方同意將其權利持分 5/6 ，以分割繼承登記予甲方俾利供甲方申請建築執照。三 、俟甲方順利取得使用執照後如欲出售予第三人時，當須會 同乙方在場簽立買賣契約，並將賣得之價金5/6 返還乙方」 、「協議書（二）…為供甲方辦理合法建物補照順利取得使 用執照除新增協議外其餘保留原協議內容，其新增訂協議如 下：一、協議之土地標示：原…137 地號…全部登記予甲方 （簡智裕原土地持分1/6 ，建物權利範圍全部）…三、前為 保障乙方之權益甲方同意設定抵押權予乙方由乙方指定提供 抵押權人陳信慶設定最高限額…予以保」等語相符，並均有 原告所委託之江秀貴代原告簽名於其上，原告亦未否認簽名 之真正，是應認其餘繼承人嗣後亦無將系爭137 、137 之11 地號土地單獨由原告取得所有之意，則依民法第87條第2 項 之規定，應認原告與其他繼承人就系爭137 、137 之11地號 土地有協議分割為分別共有各1/6 權利之意思，並借名登記 予原告，應堪認定。
⒊則原告雖非系爭137 、137 之11地號土地之單獨所有人，惟 確屬分別共有人之1 ，業如前述，且現仍登記為系爭137 、 137 之11地號土地之所有權人，形式上自仍屬所有權人，而 未經其餘共有人終止借名登記並請求塗銷，則其自得提起本 件訴訟，而無須經過其餘共有人之同意，堪予認定。㈡、系爭A 、B 抵押權設定之效力為何，及其所擔保之債權是否 存在部分：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容 為準，最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照。又按 依民法第870 條之規定，抵押權係從屬於債權而存在，故抵 押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即 為債權人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以 擔保債務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異，復有 最高法院78年度台上字第1449號判決意旨可參。 ⒉經查，被告主張系爭A 、B 抵押權之設定，係依原告與簡秀 霞、簡惠秋、簡秀銀、簡秀蓮、楊中文於98年6 月22日、98 年12月16日之協議內容辦理，由簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀、 簡秀蓮、楊中文將其就系爭137 、137 之11地號之土地，借 名登記予原告單獨所有，以便辦理農舍登記等情，業據被告 提出協議書等為據，證人廖本全亦證述原告係由其代理人妻 子江秀貴，幫原告代簽，代蓋章，由其妻子提出委任狀，伊 即依協議辦理抵押權設定等語明確，應認抵押權之設定確經
原告之同意。原告雖先抗辯其早已中風無行為能力，嗣又承 認代理人有得原告之授權及同意，惟抗辯協議書係夾在前述 分割遺產協議書中，而於不知情情形下所簽立，復又表示知 悉有協議書，知道確實有要設定抵押權，然則對設定內容不 清楚等語，顯與常情有違，且屬卸責之詞，而難採信。又系 爭A 、B 抵押權均屬最高限額抵押權，則於設定時縱無債權 債務之發生，尚不影響其設定之效力，是系爭A 、B 抵押權 之設定自屬合法有效。
⒊再者，原告主張於設定系爭A 、B 抵押權後，實際上與被告 間自始迄至期間屆滿均無任何債權債務發生，即並未發生任 何擔保債權等語，雖為被告所否認，且抗辯系爭A 、B 抵押 權既係依前揭協議內容所設定，原告嗣後拒絕出賣履行協議 ，自無權請求塗銷抵押權；及依抵押權設定登記第25項約明 ：抵押權設定契約書所包括因債務不履行而發生之全部損害 之賠償，則共有人簽立協議書後，因原告拒不依約出售系爭 137 、137 之11地號土地及其上房屋，經於100 年6 月15日 以律師函函催仍置之不理，原告已於100 年6 月17日明確拒 絕履行，則債務不履行之損害賠償債權已然發生，則原告未 依約履行及給付損害賠償債權前，自不得訴請塗銷等語。惟 查，本件原告為抵押權設定義務人，而被告為抵押權權利人 ，並非協議書上所發生債權債務之契約當事人；再者，經本 院依職權向桃園縣大溪地政事務所調閱上開A 、B 抵押權設 定登記之申請書及相關附件，經其函覆之內容，其登記方式 與一般抵押權設定之制式勾選內容相同，而其後並無其餘附 附或契約書，更遑論有將前述協議書登記作為附件之內容， 有該地政事務所100 年8 月15日溪地登字第1000002757號函 覆資料在卷可按（見卷第29頁至第38頁），而證人廖本全亦 先後到院證述系爭A 、B 抵押權係伊依前述共有人協調之意 思所擬定、辦理，至於抵押權擔保之範圍不清楚，將來若未 出賣，即按原協議返還，登記回來，如有出售，就會按持分 比例取得買賣價金，之後塗銷抵押權等語，依其真義應僅係 避免原告將系爭137 、137 之11地號之共有土地自行出賣後 ，造成簡秀霞、簡惠秋、簡秀銀、簡秀蓮、楊中文共有人之 損害，並非擔保被告與原告間之債權債務關係，而系爭A 、 B 抵押權期間已於100 年6 月30日屆滿，被告既不能證明其 與原告間有發生債權債務關係，其徒以該第三人簡秀霞、簡 惠秋、簡秀銀、簡秀蓮、楊中文與原告間之協議書作為抗辯 ，而又非系爭A 、B 抵押權登記所擔保之效力範圍，揆諸前 揭說明，被告之抗辯自屬無據。至於原告雖有簽訂協議書， 因而同意設定抵押權，惟由協議書之內容觀之，設定抵押權
僅係擔保其他未登記之共有人權益所設，並非契約權利義務 之一環，即與提供借名登記、由借名登記人辦理農舍登記並 出賣共有物，及給付其餘共有人買賣價金之權利義務，並不 立於對價關係，亦無不得請求塗銷之約定，是縱原告有違反 契約之約定，亦屬債務不履行損害賠償之範圍，況且，本件 其餘共有人尚有得請求原告返還土地之權利，惟亦無法由共 有人或被告依行使抵押權之方式實現其上開權利，即其行使 抵押權仍受前述土地登記內容之限制，是被告執第三人與原 告間契約之約定，作為其拒絕塗銷之理由，亦屬無據。六、本件事證已臻明確，則就被告是否有同意抵押順位之變更， 及兩造其餘攻擊防禦、所提證據，均於判決結果不生影響， 爰不一一論述，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告主張其為系爭137 、137 之11地號土地 之所有權人，而系爭A 、B 抵押權所擔保之債權不存在，並 已確定不發生等語，為屬可採，而被告執第三人與原告間之 債權債務關係為抗辯，且無法證明屬登記範圍事項，而不得 作為擔保債權存在之有利認定，而無可採信。是被告系爭A 、B 最高限額抵押權登記之存在，對於原告系爭137 、137 之11地號土地所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害無疑。從而 ，原告基於民法第767 及第821 條之規定，請求被告塗銷系 爭A 、B 抵押權，即屬於法有據，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉
上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 蔡佩媛