臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴緝字第8號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 宋豐盛
指定辯護人 公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第23482號），本院判決如下：
主 文
宋豐盛犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1 、2 所示之毒品沒收銷燬，扣案如附表編號3 所示之毒品沒收。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號1 、2 所示之毒品沒收銷燬，扣案如附表編號3 所示之毒品沒收。 事 實
一、宋豐盛前於民國96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以 96年度訴字第1823號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 確 定，並於97年10月24日易科罰金執行完畢（於本案下述（二 ）、（三）部分構成累犯）。明知甲基安非他命、MDA 、MD MA、MDEA、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二、三級毒品，前開甲基安非他命、 MDMA亦係藥事法所列管之禁藥，非經許可，均不得轉讓，並 禁止販賣，第二級毒品且不得持有，竟分別為下述行為：（一）96年8 月上旬某日，在其當時位於桃園縣中壢市○○○街 21號之租屋處，基於轉讓禁藥第二級毒品MDMA之犯意，以 其購入之原價即新臺幣（下同）500 元之價格，轉讓禁藥 第二級毒品MDMA藥錠1 顆（無證據證明數量達10公克以上 ）予徐春翔。
（二）於99年8 月20日晚間7 時許，在其上揭租屋處，基於轉讓 禁藥第二級毒品MDMA之犯意，以其購入之原價即500 元之 價格，同時轉讓禁藥第二級毒品MDMA藥錠予徐春翔、葉智 強各1 顆（均無證據證明數量達10公克以上）。（三）於99年8 月27日下午5 時35分許，在其上揭租屋處以電腦 連結網路，並以暗示招徠購毒者之「桃園→ㄍ一ㄥ～藥的 秘」暱稱登入至UT網際空間北部男同志一般聊天室網頁， 經員警佯以「台北→東區小壯丁（28）」暱稱與其聯繫後 ，其即表示係販賣毒品，並其對方以MSN 聯繫，即於同日 下午6 時許登入「bobo750621@hotmail.com」MSN 帳號， 以原先設定、以暗示準備販賣MDMA及愷他命之「售衣服（ 新品牌）褲子ＩＮＧ啟動」暱稱，與對方約定以6,500 元 之價格，販賣含有第二級毒品MDMA藥錠5 顆（藥錠種類術
語「鴿子」）及第三級毒品愷他命5 包，並提供非其所有 而由其持用之門號0000000000號電話以供聯絡。嗣即以營 利售賣之意圖，於同日晚上8 時34分57秒許與姓名年籍不 詳，綽號「小義」之成年男子聯繫後，以4,000 元之價格 ，販入如附表所示之混有第二級毒品甲基安非他命、MDA 、MDMA、MDEA、第三級毒品愷他命之藍色藥錠4 顆（總毛 重1.12公克）、含有甲基安非他命之黃色藥錠1 顆（毛重 0.31公克）及第三級毒品愷他命1 包（含袋毛重2.6818公 克，起訴書誤繕為2.6813公克）；且其除明知上揭販入之 藥錠有第二級毒品MDMA成份者外，而依其接觸毒品之經驗 ，亦預見其向「阿義」所販入錠劑，可能係或含有第二級 毒品甲基安非他命、兼括含有MDA 、MDEA及第三級毒品愷 他命成分，竟為貪取不法利益、意圖營利，而基於販賣第 二級、第三級毒品之直接故意，且縱使其販賣之前開錠劑 內另含有第二級毒品甲基安非他命、MDA 、MDEA、第三級 毒品愷他命成分，亦不違背其本意，仍向該不詳之成年男 子販入，以供販售。嗣於同日晚間11時許，宋豐盛攜同上 揭毒品，搭乘由不知情之徐春翔所駕駛車牌號碼6U-4250 號自用小客車，至約定之桃園縣中壢市○○路447 號前欲 交易時，而為喬裝買家之員警當場查獲前揭毒品（查獲之 毒品係扣案於被告施用毒品案件）。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告宋豐盛於警詢、偵訊時之供述：對被告本人而言，此一 被告審判外不利於己之陳述有證據能力，其理由為，按被告 之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告 陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查 。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出 於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項 、第3 項分別定有明文。本院查，被告於準備程序、審判期 日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不 爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該 等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被 告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證 據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第 159 條第1項 及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查， 本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示 同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查 之人為之，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又於囑託 醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之 鑑定時，是否命實施鑑定或審查之人以言詞報告或說明，乃 法院得自由酌裁之事項，未實施鑑定或審查之人以言詞報告 或說明，並不影響該鑑定之證據能力（最高法院92年台上字 第6570號判決參照）。卷內臺北市政府警察局、行政院衛生 署食品藥物管理局分別出具之臺北市政府警察局99年10月12 日北市鑑毒字第235 號通知書影本（見偵查卷第118 頁）及 行政院衛生署食品藥物管理局99.09.15FDA 研字第09900540 64號檢驗報告書影本（見偵查卷第119 頁），為檢察機關指 定之機關鑑定，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審 理時均不爭執證據能力（見本院卷第26頁準備程序筆錄、第 391頁反面審判筆錄），依上開規定，均具有證據能力。四、再按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件 之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原 無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據 ，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵 查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故 意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮 捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無 證據能力（最高法院99年度台上字第890 號判決參照）。本
案被告宋豐盛係先於前述網路刊登出售系爭毒品之暱稱訊息 ，警員方上網與之聯繫，業據其供承在卷（見本院卷第25頁 反面），是被告原即有販賣毒品之故意，並非因員警佯稱購 買始萌生犯意，係合法之「誘捕偵查」，非屬「陷害教唆」 。因而取得之證據資料，有證據能力。
五、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能 力（見本院卷第26頁準備程序筆錄、第38至40頁審判筆錄） ，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證 亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信 情況，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定：
（一）訊據被告宋豐盛對於上開之轉讓MDMA，販賣MDMA、愷他命 等事實均坦承不諱（本院卷第25頁反面，第40頁反面至第 41頁反面審判筆錄），核與證人徐春翔證述（見偵查卷第 10頁至第12頁反面警訊筆錄、第73至76頁偵訊筆錄、第10 5 頁至第106 頁偵訊筆錄）、證人葉智強證述（見偵查卷 第112 至第113 頁偵訊筆錄）情節相符，復有臺北市政府 警察局大安分局瑞安所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 （見偵查卷第23頁至第27頁）、UT網際空間北部男同志一 般聊天室網頁列印畫面、MSN 訊息內容列印畫面【共13張 】（見偵查卷第28頁至第34頁）、現場採證照片【共8 張 】（見偵查卷第35頁至第39頁）、臺北市政府警察局大安 分局初步毒品鑑驗報告書（見偵查卷第40頁至第41頁）、 0000000000【呂宏瑋】、0000000000【宋豐盛】、000000 0000【詹錦麟】電話申登資料及99.08.27雙向通聯紀錄（ 見偵查卷第101 頁至第102 頁）、臺北市政府警察局大安 分局扣押物品清單（見偵查卷第116 頁至第117 頁）等資 料可佐。且扣案被告宋豐盛自承為其販入之附表所示藥錠 、白色結晶（見本院卷第40頁），經送鑑定機關鑑定結果 ，亦確分別檢出第二級毒品甲基安非他命、MDA 、MDMA、 MDEA及第三級毒品愷他命毒品成分（詳細內容物詳附表編 號1 、2 所示），並有臺北市政府警察局99年10月12日北 市鑑毒字第235 號通知書影本（見偵查卷第118 頁）及行 政院衛生署食品藥物管理局99.09.15FDA 研字第09900540 64號檢驗報告書影本（見偵查卷第119 頁）在卷可稽，更 有如附表所示之毒品可佐，足見被告具任意性之自白要與 事實相符，堪予採信。
（二）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準 由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文 ；行政院並據該規定於93年1 月7 日發布轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第2 款規定，轉 讓第二級毒品：淨重10公克以上者，均加重其刑至二分之 一。經查被告於事實欄一（一）、（二）部分轉讓予徐春 強、葉智強之第二級毒品MDMA重量，均無證據證明達淨重 10公克以上，是既無積極證據足資認定毒品淨重已達到上 開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利益歸於被告之原則 ，當認被告轉讓之第二級毒品MDMA之淨重重量，均未達上 開規定之加重標準。
（三）另關於事實欄一（三）部分，查被告先與喬裝顧客員警約 定以6,500 元之價格販售毒品，旋以4,000 元之成本向「 小義」販入供其出售予喬裝顧客員警之系爭毒品，業據被 告供述：「（問：是否在九十九年八月二十七日下午五點 三十五分，在上開租屋處，上網並以「桃園→ㄍ一ㄥ～藥 的秘」的暱稱登入UT網際空間北部男同志一般聊天室網頁 ，經某人以「台北→東區小壯丁(28)」暱稱與你聯繫後， 你就向對方表示要販賣毒品，雙方並於同日下午六時許以 MSN 帳號「bobo750621@hotmail.com」約定以六千五百元 的價格，由你販賣二級毒品MDMA五顆、愷他命五包給對方 ，並提供0000000000行動電話跟對方聯絡？）是的，沒有 錯。」、「（問：是否在同日晚上八時許，向綽號「小義 」的男子，購入扣案的MDMA五顆、愷他命一包？）是的， 這是在我當時的桃園縣中壢市○○○街21號租屋處外面向 「小義」以四千元購入。」、「（問：向「小義」購入上 開的扣案毒品是否就是要出售給同日下午五點三十五分上 網時以「台北→東區小壯丁(28)」的暱稱欲購毒品之人？ 是的。」等語明確（見本院卷第40頁反面至第41頁審判筆 錄），則其中2,500 元之價差自屬被告為本件交易預計獲 取之利潤，合於商人將本求利之情，是被告於販入系爭毒 品前，主觀上即具有營利意圖，應甚明顯。
（四）次按「刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識， 有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足 ，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故 行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任 論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人 主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為 人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第 三項原亦有『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷
：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人 所知者，從其所犯』之規定。嗣制定現行刑法時，以此為 法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪， 但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑 相同，情節又無軒輊時，揆之前揭『所犯與犯人所知相等 ，從其所知』之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該 罪論處。」最高法院92年度台上字第1263號判決著有明文 。經查。扣案如附表編號1 、2 所示藥錠，分係含有第二 級毒品甲基安非他命、MDA 、MDMA、MDEA、第三級毒品愷 他命及甲基安非他命之成分，為毒品危害防制條例第二級 第89項、82項、83項、107 項、第三級第19項及第二級第 89項之毒品，查毒品市場上流通之搖頭丸（MDMA）藥錠， 種類多樣，多件混雜或充以類似效用毒品，在所多有，參 以前述MSN 對話，有：PS男我想當五億探長... （按：冒 充顧客員警）說：「你那邊ㄉE 是哪種ㄉ」；售衣服（新 品牌）褲子ＩＮＧ啟動（按：被告）：「鴿子」、「橘棉 」。PS男我想當五億探長... （按：冒充顧客員警）說： 「....品質如何阿？我沒用過鴿子」；售衣服（新品牌） 褲子ＩＮＧ啟動（按：被告）：「不錯」。等情以觀，則 被告亦知悉「衣服」（搖頭丸）內涵種類繁多，其將販售 之毒品能達一定效用，自堪認其對於所將販售之藥錠，含 有其他毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之 毒品之事實，應有所認識。雖扣案附表編號1 、2 藥錠並 非單純MDMA，而係另含或含毒品危害防制條例第二級第89 項、82項、107 項、第三級第19項及第二級第89項之毒品 毒品甲基安非他命、MDA 、MDEA、愷他命及甲基安非他命 之成分，然MDMA、甲基安非他命、MDA 、MDEA雖分屬毒品 危害防制條例第2 級第83項、89項、82項、107 項之毒品 ，惟均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，則被告主觀之認識「販賣MDMA 」與客觀事實雖不一致，但事實上所為犯行係屬構成要件 相同（第三級毒品愷他命混於第二級毒品之藥錠內）之罪 名，情節又無軒輊，自堪認被告顯有販入第二級毒品之不 確定故意，揆之「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法 理，即應按販賣第二級毒品罪名論處。
（五）至辯護人以：犯罪事實一（三）所載被告與喬裝顧客警察 員警聯繫交易毒品之後，方向「阿義」購買毒品一節，僅 有被告自白，不足以認定被告購入毒品當時，即有販賣之 故意等語，為被告辯護。惟按被告或共同被告之自白不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據 ，以察其是否與事實相符。其中所謂「補強證據」，並非 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自 白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已 充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行， 但以此項證據與共同被告之自白為綜合判斷，足以認定犯 罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年度台上字 第638 號判決參照）。查被告意圖販賣而販入系爭毒品一 節，業據其詳述如前；又其所述「（【提示偵卷第102 頁 0000000000與0000000000雙向通聯紀錄】問：你在偵查中 說你是用你朋友的0000000000電話打給「小義」00000000 00跟他聯絡，而案發當日，該二門號有多次聯繫紀錄，你 可否指出你是哪個時間跟「小義」聯絡，而購入本案你要 賣給喬裝員警，而遭扣獲的毒品？）二十點三十四分五十 七秒，講不到幾秒鐘，內容就是要跟他買四千元的毒品， 因為我常常向綽號「小義」的男子購買MDMA跟愷他命，所 以我只要打電話給他，跟他說我要多少的MDMA跟愷他命， 『小義』隨後就會到我的租屋處把毒品交給我，所以我跟 他通話的時間都不長。『小義』約三十幾歲的人。」等語 （見本院卷第41頁審判筆錄），苟非確有其情，其如何能 供述符合卷附通聯記錄所示時間、位址之犯行內容而無顯 然矛盾、不合常理之處。以及參酌卷附UT網際空間北部男 同志一般聊天室網頁列印畫面、MSN 訊息內容列印畫面【 共13張】（見偵查卷第28頁至第34頁）所示之對話內容為 ：5 件鴿子、5 件褲子，及對話時間自下午5 時36分至6 時1 分，與前述20時34分57秒之通聯記錄比較，顯見被告 所指其與「小義」聯繫販入毒品前，即已問清對方欲交易 毒品之數量、內容，同合於被告前述與喬裝顧客警察員警 聯繫交易毒品之後，方向「阿義」購買毒品一節之自白， 是本案仍有前述通聯紀錄、網頁對話列印資料等補強證據 以佐此部分之認定，並非單僅有被告之自白，辯護人所指 ，尚有誤解。
（六）綜上，本件事證明確，被告犯罪事實應堪認定。二、論罪科刑部分：
（一）查MDMA係屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所定之 第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定 之禁藥，而藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公 布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法 ，且藥事法第83條第1 項關於轉讓禁藥處罰之法定刑為7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法定刑則為 6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重， 又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之 禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第 二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（ 按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品 淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危 害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11 月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以 上者，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應 優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、 98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決 ，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案 第8 號結論意旨可資參照）。查被告於事實欄一（一）、 （二）轉讓第二級毒品予徐春強或及葉智強之犯行，均未 達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒 品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且其轉讓之對象 為非為兒童或少年，亦有徐春強、葉智強之年籍資料在卷 可按（見偵查卷第73頁、第112 頁），是應優先適用藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪加以論處。
（二）按刑法上之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件， 祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯 罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例參照）。 。是本案被告於事實欄一（三）所示以販賣圖利之意思向 「小義」男子購入毒品，雖於出售與喬裝顧客之員警時， 已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，依前述說明， 仍屬犯罪既遂。
（三）是核被告於事實欄一（一）、（二）各所為，均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；於事實欄一（三）所為， 則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第 二級、第三級毒品罪。檢察官起訴意旨認被告於事實欄一 （一）、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2
項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽（理由詳前），惟起 訴之基本社會事實同一，且經本院依刑事訴訟法第95條之 規定，當庭告知被告此部分可能涉犯罪名，俾使其得行使 訴訟上之防禦權，爰依法變更此部分之起訴法條。被告販 賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣、轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於事實欄一（ 二）無償轉讓MDMA予徐春祥、葉智強及於事實欄一（三） 販賣附表各編號之第二級、第三級毒品，分係以一行為同 時觸犯數罪名，各為想像競合犯，應從一重分別以轉讓禁 藥罪及販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯上開（一）、（ 二）、（三）2 次轉讓禁藥及1 次販賣第二級毒品罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前於96年間 因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1823號 判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 確定，並於97年10月 24日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再 犯本案事實欄一（二）、（三）部分有期徒刑以上刑之罪 ，皆為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加 重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。復查被告於 偵查及審理中均自白全部犯罪，爰就其所犯事實欄一（三 ）販賣第二級毒品之犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。而被告於事實欄一（一）、（二）轉讓 MDMA之行為，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第 83條第1 項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則 ，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑，附此敘明（參照臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座 談會刑事類提案第16號審查意見）。再按刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀 處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀
，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（ 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查， 被告宋豐盛於網路上販賣毒品，固可能造成毒品氾濫而戕 害他人身心而應受非難，惟畢竟本件預計售出對象為員警 ，尚不至產生實害，且依前述MSN 對話，其能取得販賣毒 品數量非多，本件亦無所得，與販毒累累、大量散播毒品 之中大盤毒販相較，其間顯然有別，其犯罪情狀不無可憫 恕之處，本院因而認為處以法定最低刑度，猶嫌過重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同 情，被告販賣之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條 、第60條之規定，對被告前揭事實欄一（三）販賣毒品犯 罪部分，再遞減輕其刑，以使輕重得宜；上述同時有刑之 加重、減輕部分，依法先加後減之。
（四）爰審酌被告宋豐盛明知販毒行為乃毒害之源，其源不斷， 流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法 益亦不能倖免，當非個人生命、身體等法益所可比擬，於 此社會治安日益惡化之際，除出於己意轉讓毒品予他人， 更在網路看刊登招徠購毒訊息，伺機販售，所為足以或恐 以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害受毒、購毒者 之身心健康，其犯罪所生危害非輕。惟考量被告犯後一貫 坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量、所得 、犯罪之動機、目的、手段，暨其生活狀況及智識程度等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 ，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查 扣案如附表編號1 、2 所示之藥錠，經鑑定結果，確含有 第二級毒品甲基安非他命或及含有MDA 、MDMA、MDEA成分 （詳細內容物詳附表編號1 、2 所示），並有臺北市政府 警察局99年10月12日北市鑑毒字第235 號通知書影本（見 偵查卷第118 頁），堪認如附表編號1 、2 所示之物屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第一級毒品 無訛，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 宣告沒收銷燬之。另送鑑驗取樣耗損之部分則毋庸再諭知 沒收銷燬。
（二）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施
用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定 數量之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之 規定，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級 毒品達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而， 依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例 相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三 、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收 之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第65 81號、96年度台上字第6867號判決意旨參照）。查扣案被 告所有如附表編號3 所示之愷他命1 包（驗前2.6818公克 ），確檢出第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署食品 藥物管理局99.09.15FDA 研字第0990054064號檢驗報告書 影本（見偵查卷第119 頁）在卷可稽。依被告所供，上開 愷他命係供販賣所用，既均驗出第三級毒品反應，自應依 刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。
（三）至扣案如G-PLUS廠牌行動電話（IMEI：000000000000000 暨搭配之0000000000號SIM 卡，依據卷內現存事證，尚無 從認定為被告所有（見本院卷第40頁被告審判筆錄、偵查 卷第101 頁電話申登資料），亦非違禁物，爰不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 吳為平
法 官 廖建傑
法 官 黃俊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪明媚
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
附錄本件論罪科刑依據法條全文
◎毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
◎藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────┬────────────┬────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼─────┼────────────┼────────────┤
│1 │藍色藥錠 │肆顆 │（1）即偵查卷第26頁【瑞 │
│ │ │ │ 安所】扣押物品目錄 │
│ │ │ │ 表所載：品名MDMA， │
├──┼─────┼────────────┤ 總毛重1.71公克，總 │
│2 │黃色藥錠 │壹顆 │ 淨重1.47公克。 │
│ │ │ │（2）【鑑驗資料】疑似 │
│ │ │ │ MDMA藥錠，共計5 顆 │
│ │ │ │ ： │
│ │ │ │ 1.藍色藥錠4 顆：分 │
│ │ │ │ 別由外觀檢視並無 │
│ │ │ │ 差異，總毛重1.12 │
│ │ │ │ 公克，隨機選取藥 │
│ │ │ │ 錠2 顆，予以編號 │
│ │ │ │ A-1 及A-2 ，各取 │
│ │ │ │ 0.02公克化驗，餘 │
│ │ │ │ 1.08公克。 │
│ │ │ │ 2.黃色藥錠1 顆：毛 │
│ │ │ │ 重0.31公克，予以 │
│ │ │ │ 編號B ，取0.02公 │
│ │ │ │ 克化驗，餘0.29公 │
│ │ │ │ 克。 │
│ │ │ │（3）【鑑驗結果】 │
│ │ │ │ 一、編號A-1 及A-2 │