臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第535號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游正吉原名游永吉.
劉國雄
許明冠
葉來發
上列被告因贓物等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1713
1 號、24274 號、100 年度偵字第517 號），本院判決如下：
主 文
游正吉犯如附表一、附表二、附表三各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二、附表三各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年壹月。
劉國雄犯如附表一、附表二、附表三各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二、附表三各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
許明冠犯如附表四各編號所示之罪，各處如附表四各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉來發無罪。
事 實
一、游正吉於民國97年間因竊盜案件，經本院以98年桃簡字第60 號判處應執行有期徒刑6 月確定，於98年10 月7日易科罰金 執行完畢；劉國雄於94年間曾因竊盜案件，經臺灣新竹地方 法院以95年度易字第144 號判處有期徒刑3 年確定，復因妨 害兵役條例案件，經本院以96年度桃簡字第385 號判處有期 徒刑3 月確定，上開2 罪因符合中華民國九十六年罪犯減刑 條例之規定，經本院以96年度聲減字第2071號裁定各減為有 期徒刑3 月、1 月15日，並定其應執行刑為3 年1 月確定， 甫於98年7 月12日假釋付保護管束期滿未經撤銷而視為執行 完畢。詎游正吉、劉國雄均不知悔改，由游正吉與劉國雄共 同意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於附表一、二、三 所示之時間、地點，共同持客觀上足以危害他人生命、身體 安全之兇器使用之老虎鉗1 把（未扣案），以剪斷腳踏車大 鎖或徒手拉扯腳踏車大鎖之方式，竊得如附表一、二、三所 示之腳踏車得手後，以新臺幣（下同）200 元至1000元不等 之價格出售或無償交予他人使用。詎許明冠明知游正吉、劉 國雄所持有之如附表四所示腳踏車係竊得之贓物，竟仍於附 表四所示之時間、地點，以500 元至1000元不等之價格收購 之。游正吉、劉國雄並將賣得之款項朋分花用。嗣經游正吉 主動向員警坦承部分犯行及如附表一、二所示之被害人報案
，因而循線查獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠ 被告游正吉為中度智能障礙而領有中華民國身心障礙手冊一 情，有被告游正吉之中華民國身心障礙手冊影本各1 紙在卷 可按（見99年度第17131 卷第18頁）。又被告游正吉於本院 審理時未經選任辯護人，經本院依職權將其送請精神鑑定結 果，被告游正吉雖有符合輕度智能不足之診斷，然其並未因 精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨別而行為之能力顯著 降低（詳後述），且本院審酌被告游正吉於警詢、檢察官訊 問及本院審理時所述內容尚有條理，可見其陳述能力雖因智 能障礙之影響而稍遜於常人，然尚未達於無法為完全之陳述 之程度，爰不予指定公設辯護人為其辯護。
㈡ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。本案以下引用共同被告游正吉、劉國雄、被害人陳河 龍、林○○、徐立昇、翁玉祺、林翠蘭、陳姬英、被害人吳 ○○之父親吳建瑋、失竊腳踏車買受人許明冠、PHAM VAN X UAN 、MUNSAY ACNOEL CALAWAGAN 、NGUYEN MAN HUNG 、RO MEO ILANO 、JEN MRS NIDA於警詢時之供述證據及本件認定 事實所引用之卷內所有卷證資料（車籍資料查詢單【車主： 游正吉，車號MOP-717 】、桃園縣政府警察局桃園分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫 院診斷證明書、行政院衛生署桃園療養院100 年12月27日桃 療醫字第1000008302號函暨所附精神鑑定報告書），雖為被 告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院依法踐行調查證 據程序，公訴檢察官、被告游正吉、劉國雄及許明冠均不爭 執該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供 述證據之證據能力聲明異議，而本院審酌其陳述作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪 事實所必要，應認為以之作為證據為適當，依前揭法條意旨
，得援為本案證據。
㈢ 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以 外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：共同 被告游正吉、劉國雄於99年10月13日、同年11月11日、100 年1 月12日、許明冠於99年10月13日及葉來發於99年10月13 日偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向 檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院 亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳 述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均 具有證據能力。
㈣ 按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，立法者係以被告以 外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係 在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判 期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之 信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官 所為之陳述，應得作為證據。且按上開尚未經被告行使詰問 權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向 檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據 能力，不容許作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判 決意旨參照）。故本件被告游正吉、劉國雄、許明冠及葉來 發於本院準備程序或訊問中向法官所為之陳述雖對於共同被 告而言均屬審判外陳述，惟揆諸上開說明，自有證據能力， 就被告之對質詰問權方面，被告游正吉、劉國雄及許明冠均 未聲請詰問證人劉國雄、游正吉、許明冠及葉來發，且於經 本院依法提示證人游正吉、劉國雄、許明冠及葉來發上開筆 錄，公訴檢察官、被告游正吉、劉國雄及許明冠均不爭執該 供述證據之證據能力，且證人游正吉、劉國雄已於本院審判 期日中以證人身分到庭陳述，均無不當剝奪證人游正吉、劉 國雄及許明冠之對質詰問權之行使，其等瑕疵應認已治癒， 而均具有證據能力。
㈣ 按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人 、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。惟法院於審判中欲使用調查時訊問證人之筆錄時，基於 審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中 放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288 條第 2 項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便 調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被 告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，查證人即共同被告 游正吉、劉國雄於99年8 月5 日、同年9 月23日、許明冠於 99年11月11日、葉來發於99年12月3 日及被害人翁玉祺於99 年10月13日在偵查中所為之陳述，對同案被告而言雖均屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告游正吉、劉國雄已 坦承全部犯罪事實，被告許明冠亦坦承如附表四編號2 至4 所示之犯行，且被告游正吉、劉國雄及許明冠於本院歷次準 備程序及審理中，均未聲請詰問證人游正吉、劉國雄及許明 冠，且於經本院依法提示證人游正吉、劉國雄及許明冠上開 筆錄，公訴檢察官、被告游正吉、劉國雄及許明冠均不爭執 該供述證據之證據能力，證人許明冠固未以證人身分到庭證 述，而證人游正吉、劉國雄已於本院審判期日中以證人身分 到庭陳述，均無不當剝奪證人游正吉、劉國雄及許明冠之對 質詰問權之行使，其等瑕疵應認已治癒，而均具有證據能力 。
㈤ 末按卷附之扣案物採證照片及監視器翻拍照片等證據，係傳 達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情 形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換 言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生 的表現錯誤，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用， 於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且本件 檢察官、被告游正吉、劉國雄及許明冠亦不爭執其證據能力
，是前開照片應具證據能力。
二、實體部分
㈠ 被告游正吉、劉國雄部分：上揭犯罪事實，業據被告游正吉 於警詢、偵查、本院準備程序及審理中、劉國雄於警詢、偵 查、本院羈押訊問及審理中均坦承不諱，核與附表一、二、 三所示之證人即同案被告劉國雄、游正吉、許明冠、葉來發 、證人即被害人陳河龍、林○○、徐立昇、翁玉祺、林翠蘭 、陳姬英、證人即被害人吳○○之父親吳建瑋、證人即腳踏 車買受人PHAM VAN XUAN 、MUNSAYAC NOEL CALAWA GAN、NG UYEN MANH HUNG、ROMEO ILANO 、JEN MRS NIDA於警詢中之 證述情節相符，並有各如附表一、二、三所示之證據可資佐 證，足徵被告游正吉、劉國雄之自白與事實相符，堪可採信 ，被告游正吉、劉國雄此部分之犯行均洵堪認定。 ㈡ 又按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前 項之原因，致其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，顯著減低者，得減輕其刑。」，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。經查，被告游正吉於警詢時辯稱：我因竊 盜附表二編號1 所示之腳踏車時沒有吃精神科、躁鬱症、憂 鬱症的藥，所以導致我不能控制自己的行為等語（見99年度 偵字第17131 卷第6 頁），並於偵查、本院準備程序及審理 中各提出長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長 庚醫院）之診斷證明書1 份為佐，而據上揭林口長庚醫院之 診斷證明書之內容所示：被告游正吉為智能不足，器質性腦 徵候群（慢性），憂鬱性疾患者等情，有前揭被告所提出之 林口長庚醫院於99年5 月20日、同年9 月9 日、100 年4 月 21日、同年7 月14日所出具之診斷證明書各1 份在卷可稽（ 見99年度17131 卷第19頁、99年度24274 卷第92頁、審訴卷 第57頁、本院卷第83頁）；而被告游正吉之為中度智能障礙 之人，復有中華民國身心障礙手冊影本1 紙在卷足憑（見99 年度24274 卷第92頁、審訴卷第57頁），然本院依職權囑託 行政院桃園療養院對被告游正吉進行行為時意識能力之精神 鑑定，鑑定結果略以：「精神科診斷：游員（即被告游正吉 ，下同）很清楚鑑定項目，且過去曾有兩次精神鑑定之經驗 ，雖智力測驗結果落於輕度智能障礙與中度智能障礙之間， 但是判斷游員並沒有把真實之能力表現出來，應有低估。再 對照游員平時生活能力，可以自行外出、返家、購物等，游 員最多為輕度智能不足之人。過去雖曾疑似有精神病症狀， 例如聽幻覺之表現，但多年來並沒有持續之症狀，長庚醫院 服用之藥物也無抗精神病藥物，游員應無精神分裂症等精神
科診斷。游員屢次偷竊，犯案模式相同，皆以老虎鉗剪斷腳 踏車之大鎖，竊得後變賣給不特地定之外勞人士。這過程中 都沒有看到正性精神病症狀表現。雖然游員有輕度智能不足 ，判斷能力或許稍差，但是游員在鑑定中清楚能夠辨識其行 為違法，亦清楚因其計畫進行犯罪後所帶來的後果。而游員 記憶、辨識等認知能力並沒有降低。此外游員並非首次犯案 ，過去偷竊多次遭查獲起訴，其中送精神鑑定即有三次，游 員皆親身經歷完整法律程序，明瞭偷竊之意義及違法性。鑑 定時反覆說明自己知錯了，決不再犯。顯然游員在涉案時應 可辨識其行為違法。綜合判斷，游員涉案當時之精神狀態， 並未因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力顯著降低。」等情，此有該院100 年12月27日桃療醫字第 1000008302號函暨所附精神鑑定報告書在卷可稽（參本院卷 第139 至143 頁），該鑑定報告既係參酌被告游正吉之就醫 紀錄，瞭解被告之生活疾病史後，本於專業知識與臨床經驗 所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及 論理過程，形式上與實質上均無瑕疵可指，及本院參酌被告 游正吉於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之應訊態度正常， 對於檢察官起訴事實及本院審理程序均能理解，且被告游正 吉亦於警詢偵查、本院準備程序及審理中多次自承知悉竊盜 為犯法，表明悔意等情（見99年度第17131 卷第6 、128 頁 、99年度第24274 卷第18頁反面、審訴卷第第53頁反面、本 院卷第131 、211 頁），足認上揭該鑑定意見堪以採信，是 被告游正吉行為時之精神狀態仍然相當清楚，自難認被告游 正吉有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 ，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形 ，並不符合刑法第19條減輕或免除其刑之要件，併此敘明。 ㈢ 被告許明冠部分：
⒈附表四編號1 部分：被告許明冠固坦承有購買附表四編號1 所示之腳踏車，然矢口否認有何故買贓物犯行，辯稱：我剛 開始並不知道是贓車，我於99年4 、5 月買第二臺腳踏車時 ，經詢問游正吉始知腳踏車為其所竊取而來等語（見99年度 偵字第24274 卷第98頁、本院卷第193 頁反面），經查：如 附表四編號1 所示之車輛為被告游正吉及劉國雄於如附表一 編號8 所示之時、地所竊取業據證明如前，應堪認定；又被 告許明冠於本院準備程序中供稱：我向游正吉購買第一臺腳 踏車時，因價格很便宜，我心裡有覺得很奇怪等語（見本院 80卷），且其前於警詢及偵查程序均曾明確供稱：我知悉腳 踏車之來源為游正吉及劉國雄所竊取等語（見99年度偵字第 24274 卷第9 頁反面、83至87頁）明確，復證人游正吉於審
理時具結證稱：我賣車給許明冠時都有告訴他這是我偷來的 腳踏車等語（見本院卷第129 頁反面）及證人劉國雄於審理 時具結證稱：游正吉帶我去賣腳踏車給許明冠的時候，游正 吉就有告訴許明冠腳踏車是偷來的，當時我有在場聽到等語 （見本院卷第193 頁反面），則被告許明冠既知該腳踏車價 格低廉，並非尋常，衡諸一般人之社會經驗，均可預見該車 為贓物甚明，況證人游正吉亦已告知被告許明冠其所售均為 贓物，顯見其上揭辯稱顯係違實之詞，無足可採，是被告許 明冠有如附表四編號1 所示之故買贓物犯行，應堪認定。 ⒉附表四編號2 至4 部分：附表四編號2 至4 之犯罪事實，業 據被告許明冠迭於警詢、偵查及審理中坦承不諱，核與證人 即同案被告游正吉、劉國雄於警詢、偵查及審理中之證述大 致相符，並有各如附表四編號2 至4 所示之證據可佐，足認 被告許明冠之自白與事實相符，堪以採信。
⒊附表四編號5 至8 部分：訊據被告許明冠矢口否認有故買附 表四編號5 至8 所示之贓物犯行，辯稱：該附表四編號5 至 8 所示之4 臺腳踏車為泰籍友人持以抵債所留下，應該是游 正吉、劉國雄記憶錯誤而證稱為其等所竊等語（見99年度偵 字第24274 卷第8 頁反面、第87頁、審訴卷第53頁反面、本 院卷第79頁、第196 頁反面），經查：證人游正吉於警詢、 偵查及審理中證稱：附表一編號10至12、14所示的腳踏車都 是我和劉國雄在附表一編號10至12、14所示之時間及地點一 起攜帶老虎鉗竊取，再分別以附表一編號10至12、14所示之 價格售予許明冠等語（見99年度偵字第24274 卷17頁至第18 頁反面、第84至85、86、99頁、本院卷第127 至128 頁、第 193 頁反、第195 頁正反面、第203 頁正、反面、第206 頁 反面），及證人劉國雄於警詢、偵查及審理中證稱：我確實 有與游正吉於附表一編號10至12、14所示之時間及地點竊取 如附表一編號10至12、14所示之腳踏車，並將前揭所竊之腳 踏車售予許明冠，我都有分到一半之贓款等語（見99年度偵 字第24274 卷第23頁正、反面、第85、86頁、本院卷第188 頁反面至189 、第192 頁反面、第193 頁正、反面203 頁正 、反面、第206 頁反面）明確，則倘被告許明冠並未購買證 人游正吉、劉國雄所竊如附表一編號10至12、14所示之腳踏 車，或係被告游正吉及劉國雄記憶錯誤，何以證人游正吉、 劉國雄於歷審均同證上情不移，且二人與被告許明冠並無何 仇恨怨隙，當無甘冒刑事偽證罪處罰之危險而設詞構陷被告 許明冠之理，況二人為此般證述，無異於自白犯罪，衡諸常 情，豈有人為誣陷他人犯罪，而謊稱自己犯罪，願負擔加重 竊盜之刑責？是證人游正吉、劉國雄所證應屬真切，而堪採
信，從而，被告許明冠確有於附表四編號5 至8 所示之時間 、地點，以附表四編號5 至8 所示之價格收購如附表一編號 10至12、14所示之腳踏車等事實，洵堪認定。 ㈣ 綜上，本案事證明確，被告游正吉、劉國雄及許明冠之犯行 均堪認定，應依法論科。
三、被告游正吉、劉國雄行為後，刑法第321 條已於100 年1 月 26 日 經總統公布修正，於同年月28日生效，雖該條第1 項 第3款 修正前、後之規定均相同，然修正前刑法第321 條第 1 項之法定刑，並無罰金刑部分，修正後則增列「得併科新 臺幣10萬元以下罰金」之規定，經比較新、舊法之結果，被 告游正吉、劉國雄行為時之舊法對被告游正吉、劉國雄較為 有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件自應適用被告 游正吉、劉國雄行為時之規定處斷。
四、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所稱「 兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜 帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之 意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照） 。查被告游正吉、劉國雄行竊時所持之老虎鉗雖未扣案，然 老虎鉗屬質地堅硬之金屬材質，依照一般社會通念，如持以 行兇，足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無訛 。被告游正吉、劉國雄，共同攜帶客觀上足供作兇器使用之 老虎鉗，或以剪斷被害人等所有上開腳踏車鎖，或見腳踏車 未上鎖即以徒手竊取之方式得手，是核被告游正吉、劉國雄 就如附表一、二、三所為，均係犯（100 年1 月26日）修正 前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，又如附表 二所示之犯行，公訴意旨認被告係犯刑法第320 條第1 項之 普通竊盜罪，容有誤會，惟其基本事實同一，且經本院於審 判程序中已為罪名變更之告知，爰依刑事訴訟法第300 條規 定，變更起訴法條，附此敘明；核被告許明冠所為，係犯刑 法第349 條第2 項之故買贓物罪。又按數行為於同時同地或 在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依社會一般觀念，在時間差距上，難以強行分開； 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，則被告游正吉、劉國雄於如附表 二編號1 所示之時、地，竊取被害人林翠蘭小哈莉摺疊腳踏 車2 臺，係於同一地點、密接時間內，本於單一決意陸續完 成，侵害同一被害人之監督權，應視為數個舉動之接續施行 ，為接續犯，應僅評價一罪。被告游正吉、劉國雄就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。復被告游
正吉、劉國雄所犯上開20次加重竊盜犯行，及被告許明冠所 犯前揭8 次故買贓物犯行，犯意個別，行為互殊，均應予分 論併罰。又被告游正吉、劉國雄均有如犯罪事實欄所載之論 罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可參（見本院卷第8 頁至第14頁反面），渠等前曾受 有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本次20件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。末按刑法第62條規定所謂發覺，固非以有偵查犯罪權 之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑 時即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根 據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要 不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年臺上字第641 號判例 可資參照。經查，證人即桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊 員警（現為臺南市政府警察局善化分局偵查隊員）高光輝於 本院審理時證稱：我為偵查隊肅竊組之員警，我隔一段時間 就會過濾轄區內有竊盜前科之治安顧慮人口，當時我只是隨 機找竊盜治安人口之一即被告游正吉來問話，被告游正吉便 主動告知如附表一編號1 至14、附表二編號2 、附表三所示 之腳踏車為其與劉國雄所竊，並將員警帶往其銷贓之處所（ 即被告許明冠、葉來發之住處），這些失竊腳踏車失竊過程 均未被監視器畫面拍到等語明確（見本院卷第157 頁反面至 第160 頁反面），是被告游正吉所為如附表一編號1 至14、 附表二編號2 、附表三所示之加重竊盜犯行，係警方按被告 游正吉所陳始查知本件犯罪時、地、銷贓地點、被害人及共 犯，足見警方在被告游正吉未供出此部分犯行前，對犯罪事 實梗概一無所知，堪認被告游正吉在有偵查犯罪職權之公務 員發覺犯罪前，即向警方自首犯罪，並接受裁判，應認被告 游正吉本案所犯如附表一編號1 至14、附表二編號2 、附表 三所示之犯行已符合刑法第62條前段之規定，而援引該規定 減輕其刑，並就被告游正吉如附表一編號1 至14、附表二編 號2 、附表三所示之犯行予以先加重後減輕之。又查如附表 二編號1 所示之2 臺腳踏車，為員警受理被害人林翠蘭報案 而循線查獲車牌號碼MOP-717 號重型機車車主即游正吉，此 為桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所員警江弘裕於審理 時證述在卷（見本院卷第160 頁），及如附表一編號15、附 表二編號3 所示之2 臺腳踏車，為被害人吳○○之父親吳建 瑋、陳姬英報案後經員警調閱竊案現場暨路口監視器畫面， 掌握被告游正吉所騎乘上開重型機車之車牌號碼，而通知被 告游正吉到案說明始查獲，有桃園縣政府警察局中壢分局刑 事案件報告書、被告游正吉之警詢筆錄、監視器錄影各1 份
及翻拍照片影本4 張在卷可憑（見99年度偵字第517 卷第1 頁正、反面、第3 、23、24頁），自難認被告游正吉就附表 一編號15、附表二編號1 、3 所示之犯行有主動坦承犯行而 接受裁判之意思，尚不符合自首之要件，附此敘明。另公訴 意旨以：被告游正吉罹患中度智能障礙，致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力顯著減低之事實，並提出被告游正 吉所持中華民國身心殘障手冊、林口長庚醫院於98年9 月10 日出具之（99）長庚院法字第0871號函覆之說明各1 紙（見 99年度17131 卷第18、131 頁），應依刑法第19條第2 項規 定減輕其刑等語，然經本院依職權將被告游正吉送請行政院 衛生署桃園療養院作精神鑑定，認被告游正吉於行為時並未 因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯 著減低之情形，已說明如前，並不符合刑法第19條減輕或免 除其刑之要件。爰審酌被告游正吉、劉國雄有如犯罪事實欄 所示前科，被告許明冠並無前科，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表3 份在卷可參，被告游正吉、劉國雄素行均非佳， 而許明冠則素行良好，游正吉、劉國雄正值壯年，竟以上開 方式竊取他人財物，嚴重破壞社會秩序及他人財產安全，然 於犯後均能坦承犯行；渠等銷贓管道多由被告游正吉所尋覓 ，供犯罪使用之老虎鉗亦為被告游正吉所供，其主導性較高 ，惟念其中度精神障礙（尚未達不能辨識其行為違法或欠缺 依其辨識而行為之能力），且如附表一編號11、附表二編號 1 所示之腳踏車業已發還被害人（見本院卷第223 頁）；被 告許明冠收受來路不明贓物，促使贓物流通，助長竊盜風氣 ，增加失主尋獲贓物之困難，而僅坦承如附表四編號2 至4 所示之犯行，及被告游正吉、劉國雄及許明冠之品行、犯罪 動機、目的、手段、行為態樣、犯罪所得之利益及所生之損 害等一切情狀，分別量處如附表一至四主文欄所示之刑，並 定應執行之刑及就被告許明冠之部分諭知易科罰金之折算標 準以資懲儆。至被告游正吉、劉國雄於行竊時所持老虎鉗1 支，被告游正吉供稱為其父親所有（本院審訴卷第53頁反面 、第79頁），未據扣案，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收， 附此敘明。
五、末按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。而成年 人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，係對被 害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重 之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其
刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證 明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年 人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不 違背其本意，始足當之。（最高法院95年度臺上字第5731號 判決意旨參照）。查被告游正吉、劉國雄均為成年人，渠等 所犯如起訴書附表一編號7 之被害人林○○為82年2 月1 日 生、附表一編號15之被害人吳○○為87年6 月1 日生（真實 姓名年籍均詳卷），於被告二人於附表一編號7 、15所示之 犯罪時（99年5 月3 日、同年11月30日），分別為17歲、12 歲之人，均為少年，本院審酌被害人林○○年為17歲，衡諸 經驗，其身形應與一般成人無異，故所騎乘之車型應為成人 款式無疑；而吳○○於審理時證稱：如附表一編號15之腳踏 車為我所有，我身高165 公分，該腳踏車之高度約到我的腰 部，是屬於大人在騎乘之腳踏車等語明確（見本院卷第240 頁正、反面），從而，被告游正吉、劉國雄於竊取如附表一 編號7 、15所示之腳踏車時，客觀上應無法自上揭腳踏車之 外觀、車架大小預見該車可能為未滿18歲之人所有，自無法 依上揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加 重其刑，末以敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告葉來發明知游正吉、劉國雄所持有之如 附表三所示腳踏車係竊得之贓物，竟仍於99年8 至9 月間某 不詳時間收受之，因認被告葉來發涉有刑法第349 條第1 項 之收受贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之 資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號 判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院 76年臺上字第4986號著有判例可資參照。三、公訴意旨認被告葉來發涉有收受贓物罪嫌，無非係以：⑴被 告葉來發於偵查中之供述、⑵證人游正吉於警詢、偵查中之 供述、⑶證人劉國雄於警詢及偵查中之證述、⑷扣押物品目
錄表、⑸證物代保管單、⑹扣押物採證照片影本等資為論據 。
四、訊據被告葉來發固坦承知悉如附表三所示之腳踏車為贓物， 惟堅詞否認有何收受贓物犯行，辯稱：我沒有向游正吉和劉 國雄購買附表三所示之2 臺腳踏車，因為我知道來源不正當 ，且我有10個小孩要養，我沒有多餘的錢可以跟他買；但游 正吉跟我小孩子玩在一起，我的小孩有跟游正吉說「哥哥可 不可以把車子給我們騎」，游正吉和劉國雄遂跟我的小孩說 腳踏車留下來給他們騎，我有當場拒絕，但他們說沒關係， 人就走了，我想說他們隔天應該還會來把車騎走；游正吉交 付腳踏車給我小孩時最大為12歲，最小的4 歲等語（見99年 度偵字第24274 卷第105 、106 頁、審訴卷第54頁反面、本 院卷第80頁正、反面、第130 頁反面至第131 頁、第160 頁 反面至第161 頁反面），經查：
㈠ 證人游正吉於準備程序及審理中證稱：我與劉國雄將如附表 三所示之2 臺腳踏車牽到葉來發家裡，劉國雄在外面等我， 我們本來是要將腳踏車賣給葉來發，但後來看他家小孩子很 多，就決定不和葉來發收錢，我就把腳踏車交給葉來發的小 孩子騎，我有跟葉來發說腳踏車給小朋友使用，我人就離開 了（見審訴卷第54頁、本院卷第80頁反面、第124 頁反面、 第130 頁、第16 1頁正、反面）、證人劉國雄於審理中具結 證稱：附表三之2 臺腳踏車是游正吉在同一天交給葉來發的 小孩，我們剛到葉來發家時他剛好不在，而因為葉來發要養 8 個小孩，我們就想說要把腳踏車送給他的小孩騎，後來葉 來發回來，我就跟葉來發說我不跟他收錢，兩臺腳踏車是要 送他小孩的（見本院卷第191 頁反面至第192 至193 頁）， 證人游正吉證稱將附表三所示之腳踏車係交給被告葉來發之 未成年子女使用，證人劉國雄亦證稱其係將如附表三所示之 腳踏車贈與之對象為被告葉來發之未成年子女，則本案收受 贓物之主體並非被告葉來發本人，而係其未成年子女甚明。 此外，復無證據證明被告葉來發與其未成年子女間具有收受 贓物之犯意聯絡及行為分擔，或被告葉來發有透過意思支配 控制其未成年子女為收受贓物之主觀意思及客觀行為，依「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告葉來發並無與 其未成年子女共同收受贓物，或利用其子女犯罪之主觀意思 。是被告葉來發並未有收受贓物之行為，而僅於其未成年子 女為收受贓物時未積極阻止，或於其未成年子取收受贓物後 ，將該贓物置於家中，實難以收受贓物罪相繩。 ㈡ 又查，被告葉來發固於偵查中供稱：我有想過游正吉拿來的 腳踏車是偷來的，所以不敢跟他買，但因為游正吉來我家，
小孩子想騎我就跟小孩說拿去騎，因為我想說游正吉回來再 還他，我承認涉嫌收受贓物，我有讓我小孩子使用是確實等 語（見99年度偵字第24274 卷第106 頁）、於本院準備程序 時供稱：我約於99年8 月份，在家中同時收受如附表三所示 之腳踏車，游正吉、劉國雄本來說要賣給我，但我家境不好 ，是低收入戶，二人看我小孩子多，就說要給我小孩子騎， 是因為小孩哀求我把腳踏車留在家中，我才會把腳踏車留在 家中等語（見審訴卷第54頁反面、本院卷第80頁），該供詞 似坦認收受贓物之犯行，然被告葉來發非專業法律人士，無 法期待其能精準使用法律用語，且觀諸其供詞之前後語境， 係表達如附表三所示之2 臺腳踏車為證人游正吉、劉國雄於 同日時所交付與其未成年子女之行為完成後，因未成年子女 之懇求始將該贓物置於家中，嗣證人游正吉、劉國雄離去後 始同意子女使用該腳踏車，是被告葉來發於偵查中及準備程 序之供述恐因其就細節未交待清楚，或其描述用語不同，或 因記錄之詳簡有異，而供稱其係同日收受如附表三所示之腳 踏車，尚難因其用語不甚精準即認其有收受贓物犯行。 ㈢ 復查證人游正吉、劉國雄於警詢及偵查中所證，及扣押物品 目錄表、證物代保管單、扣押物採證照片影本等證據僅能證 明如附表三所示之腳踏車為贓物之事實，無法為不利被告葉