臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第245號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建宏
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會楊一帆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第1048號），本院判決如下：
主 文
吳建宏轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重分別為零點壹肆陸貳公克、零點壹零肆伍公克、零點壹壹壹伍公克），均沒收銷燬之。門號0000000000號行動電話壹支沒收。
事 實
一、吳建宏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 公告列管之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，因其自身有 施用毒品之習性，乃於民國100年1月23日晚上10時許，在國 道一號高速公路湖口交流道附近，以每包新臺幣（下同）1, 000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之男子， 購入海洛因5包，以供己施用（所犯施用毒品罪，另由臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官聲請送勒戒處所觀察、勒戒，經 本院以100年度毒聲字第62號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒 ，已於100年4月11日執行完畢釋放出所）。詎其基於無償轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，於購入上述第一級毒品海洛因 後之翌日（24日）晚上9時32分許至11時許，以所有門號000 0000000號行動電話與Ａ1（依證人保護法規定保護之，真實 姓名年籍詳如對照表）所使用之門號0000000000號行動電話 聯絡，電話中吳建宏向Ａ1表示要轉讓海洛因與Ａ1施用，並 相約在位於新竹縣湖口鄉信義村王爺壟12之31號之「雀之巢 」汽車旅館518號房碰面。旋於同日晚上11時30分許，吳建 宏攜帶上述施用所剩之海洛因3包（送驗淨重分別為0.147 0 公克、0.1060公克、0.1130公克，驗餘淨重分別為0.1462公 克、0.1045公克、0.1115公克），騎乘車牌號碼F6H－258號 重型機車至上開汽車旅館，而在該汽車旅館前，為現場埋伏 等候之新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所所長黃宗信、 警員趙祥順等人據Ａ1報案當場查獲而未遂，並扣得吳建宏 所有之上開海洛因3包，並經吳建宏同意搜索而在其位於新 竹縣湖口鄉○○村○○街60之4號5樓住處內，扣得吸食器1 組、玻璃球4個、玻璃管2支、電子磅秤1臺及夾鏈袋2包等物 品始循線查知上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認 定事實之證據資格，有最高法院94年度台上字第2507號、95 年台上字第2515號判決意旨足資參照。查證人Ａ1於審判期 日經傳喚到庭，行交互詰問程序，屬直接言詞審理檢視其證 詞，並給予被告及其辯護人詰問之機會，且再提示證人Ａ1 之警詢筆錄要旨，由被告及其辯護人依法辯論，故證人Ａ1 於警詢之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力 。被告及其辯護人以上開警詢筆錄，屬於審判外陳述，認係 傳聞證據且未經被告行使對質詰問權，而無證據能力云云， 尚屬誤會。
二、又按本案認定事實所引用之文書證據等證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案 卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且 經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之程序權，已受保障，上揭各該證據，均得採為證據，併 予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告吳建宏於本院審理時坦承不諱（見 本院訴字卷頁129、134），核與證人Ａ1於偵查及本院審理 時之證述（見偵查卷頁205、本院訴字卷頁116至117）、警 員趙祥順於偵查中之陳述（見偵查卷頁206至207）情節大致 相符，並有吳建宏立具之自願受搜索同意書、新竹縣政府警 察局竹北分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據各1份（見偵查卷頁18至22）、查獲現場及扣案物品照 片共14張、證人Ａ1手機已撥電話紀錄翻拍照片1張（見偵查 卷頁23至32）、新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀 錄單、新竹縣湖口鄉地圖暨偵查佐鍾承佑就地圖標示說明各 1份（見偵查卷頁210、217）、被告吳建宏持用之門號00000 00000號行動電話申登人基本資料暨100年1月1日至100年1月 25日雙向通聯紀錄各1份（見偵查卷頁76、90至189）、證人 Ａ1使用之門號0000000000號行動電話100年1月13日至100 年1月25日雙向通聯紀錄1份（見本院訴字卷頁90至91背面） 及新竹縣政府警察局101年3月5日竹縣警勤字第1013002492 號函暨民眾之110報案錄音及譯文各1份（見本院訴字卷頁97 至98）附卷可參，此外，復有扣案之第一級毒品海洛因3包 （毛重各為0.32公克、0.32公克、0.34公克，保管字號：10 0年度白字第15號，扣押物品清單見偵查卷頁65）可資佐證 。而該扣案之第一級毒品海洛因3包，經送交通部民用航空 局航空醫務中心鑑定後，均檢出第一級毒品海洛因成分，此 有交通部民用航空局航空醫務中心100年3月8日航藥鑑字第 1001203號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵查卷頁216正反面 ），是被告吳建宏確有轉讓第一級毒品海洛因予Ａ1未遂之 犯行，堪以認定。
㈡、公訴人雖認被告吳建宏本件係犯毒品危害防制條例第5條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，惟查：１、按毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有毒品（包括第 一、二、三、四級毒品）罪，係指以非營利之目的而販入或 因其他原因而持有毒品，嗣另行起意販賣毒品營利，而尚未
著手實行販賣行為者而言。此所謂「意圖販賣」，係主觀違 法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴 謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以 表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故有罪判決書若認定 行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變 其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利 意圖之時間及其意念改變之原因，應具體認定記載明白，並 翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名 之依據，此亦有最高法院100年度台上字第6463號判決意旨 足資參照。
２、證人Ａ1前於偵查中固先陳稱：「（報案內容？）因為他要 賣我『巧克力』，…，後來警察跟我講他是吳建宏」、「（ 『巧克力』是何物？）是毒品，他說是提神用的，不可以在 電話裡面講到毒品，並沒有特定是何種毒品」云云，惟嗣後 於檢察官訊問則稱：「（【提示通聯記錄】你從1月20日、1 月21日、1月24日均跟吳建宏所用電話有通聯紀錄，為何會 這樣？）…，在當天晚上時，我們有確定要去雀之巢，我就 打電話去報警，我有打電話給吳建宏說我在雀之巢的房間號 碼後，他有跟我說他要拿『巧克力』過來，我說好，但沒有 說到錢跟數量，…」等語（見偵查卷頁204、205），而於本 院審理時復證稱：「（請確認你在檢察官前面說吳建宏『拿 』毒品給你，你要付錢給吳建宏，還是不用付錢給吳建宏？ ）不用付錢，當時在雀之巢汽車旅館是用一個休息的時間， 多少錢我忘了，我只記得我身上只剩下幾百塊，我不知道雀 之巢汽車旅館在哪裡，我是坐計程車去，我印象中身上只有 帶1千塊」、「（請確認你跟吳建宏拿不用付錢？）對，他 要送給我」、「（你跟吳建宏沒有關係，為什麼他要拿毒品 給你，你不用付錢？）他說要拿『提神巧克力』給我，不是 他拿毒品給我付錢」、「（你跟吳建宏拿『提神巧克力』， 要不要付錢給他？）不用，拿就是送啊，不然他會在電話中 說要賣我，他沒有跟我談到金錢交易的事情，他要賣我，他 一定會跟我說要賣多少錢，他說要拿給我」等語（見本院訴 字卷頁116 至117），其於偵查中及本院審理時就被告吳建 宏在電話中究係表示欲「賣」毒品或者「拿」毒品予伊乙情 ，所述固有所差異，惟均證稱渠等於電話聯絡時並未提及毒 品之數量與金額，而衡諸常情，一般毒品買賣交易大多係先 說好交易之數量或價格，是證人Ａ1上開所述顯與一般毒品 買賣交易習慣不符，況且本件既係因Ａ1檢舉而查獲，衡情 其應無刻意隱瞞、虛構被告究係意圖販賣抑或轉讓毒品之動 機及必要，再觀之證人Ａ1自承只帶1千元赴約，扣除計程車
費用及旅館休息費用僅餘數百元乙情，益徵證人Ａ1主觀上 即無與被告交易毒品之意，況遍觀卷附所有證據資料，並無 任何物證、書證足資認定被告另行改變其意念而萌生販賣營 利之意圖，是本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有 利被告之認定，亦即認定被告係無償提供海洛因予證人Ａ1 ，並無販賣之目的，依法僅能依轉讓第一級毒品罪論處，尚 難逕以意圖販賣而持有第一級毒品罪相繩。從而，公訴人認 被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第 一級毒品罪嫌，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑 事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。二、論罪及科刑：
㈠、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急 於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減 弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發 生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、 體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極 短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加， 使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一 旦成癮，戒治困難，是以海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有、轉讓。次 按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構 成事實開始實行而言，查本件被告吳建宏已於行動電話之通 話中與證人Ａ1達成無償轉讓扣案海洛因之合致，被告即基 於轉讓海洛因之犯意，前往約定地點「雀之巢」汽車旅館， 俾交付海洛因，是被告已著手於轉讓行為之實行，雖被告未 及交付海洛因，即為警查獲，仍應論以未遂犯，是核被告吳 建宏所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉 讓第一級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑。又被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡、爰審酌被告吳建宏不思潔身自愛，應知毒品對於身心健康有 莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，視政府反毒政策及宣導 如無物，而為本案轉讓第一級毒品犯行，實值非難，惟念其 所欲轉讓之第一級毒品海洛因數量非鉅，且及時為警查獲而 未遂，其犯罪所生危害程度尚非重大，又事後於本院審理時 已能坦承犯行，暨其高中肄業，智識程度不高，家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈢、查被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因3包，經送鑑 驗結果，均確含有海洛因成分無訛（驗餘淨重分別為0.1462
公克、0.1045公克、0.1115公克），此有交通部民用航空局 航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可佐，已如前述，均屬違 禁物，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不 問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另門號0000000000號行 動電話1支，係供被告為本件犯行所用之物，且被告坦承為 其所有（見本院訴字卷頁131），雖未據扣案，惟亦無證據 顯示已滅失，則應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣 告沒收，而上述門號之SIM卡1枚，雖供被告為本件犯行所用 之物，惟被告否認為其所有（見本院訴字卷頁131），且該 門號SIM卡申登人為張添登，此有申登人基本資料1份在卷可 參（見偵查卷頁76），顯見確非被告所有，且非屬違禁物， 自無從宣告沒收。另經被告同意搜索而在其住處內，扣得吸 食器1組、玻璃球4個、玻璃管2支、電子磅秤1臺及夾鏈袋2 包等物品，雖為被告所有，惟被告陳稱均係供其施用毒品之 用（見本院訴字卷頁122），亦查無其他積極證據認係供本 件犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官邱志平到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡川富
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
書記官 田宜芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。