臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2600號
100年度訴緝字第201號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 王建智
選任辯護人 王建中律師
被 告 薛武易
選任辯護人 呂福元律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官於本院99年度訴字
第2456號被告賴文生違反毒品危害防制條例案件之該案辯論終結
前，追加起訴（99年度偵字第17283 號），本院判決如下：
主 文
王建智所犯如附表一所示之各罪，均累犯，各處如同表所示之各宣告刑。上開各罪，就有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。未扣案之所得新臺幣貳萬貳仟捌佰元與賴文生連帶沒收之；扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹支（含該SIM 卡）沒收之；未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）壹支、行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）壹支，均與賴文生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。扣案如附表二編號一、二所示之改造手槍、同表編號三、㈠、㈡所示之驗餘子彈，均沒收之。扣案如附表三編號一至、、至、至所示之各該物，均沒收之。
薛武易共同製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑叁年肆月。扣案如附表四編號一至、、至、至所示之各該物，均沒收之。
事 實
一、王建智前因犯下列各罪，經判處有期徒刑確定，並均已經執 行完畢：
㈠前因犯非法吸用麻醉藥品罪、非法販賣麻醉藥品、轉讓禁藥 罪，經本院以86年度訴字第2883號刑事判決分別判處有期徒 刑五月、五年四月、一年六月，並定其應執行刑為有期徒刑 七年，經臺灣高等法院駁回上訴後，於87年7 月9 日確定， 於87年7 月21日入監執行後，於90年7 月13日假釋出監。 ㈡詎於假釋期間，除因施用毒品而經執行觀察勒戒及強制戒治 外（91年4 月19日至91年10月24日經裁定停止強制戒治）， 另於入監執行上開㈠所示之罪刑之經撤銷假釋後之殘刑前， 除再施用毒品外（經檢察官併案於前強制戒治案），因於92 年2 月間至同年4 月14日犯非法寄藏改造手槍罪，經本院以 92年度訴字第1910號刑事判決判處有期徒刑一年二月，併科 罰金新臺幣六萬元（易刑從略），於92年10月9 日確定。 ㈢上開㈠所示之罪刑，於92年4 月14日入監，接續執行上開㈠
所示之罪刑之殘刑、撤銷停止強制戒治裁定後所餘強制戒治 期間、上開㈡所示之罪刑，且上開㈡所示之罪刑復再經裁定 減刑，嗣於96年7 月20日執行完畢（含罰金刑部分）。二、薛武易前因犯下列各罪，經判處有期徒刑確定，並均已經執 行完畢：
㈠於82年間，因犯肅清煙毒條例之施用毒品罪，經臺灣高等法 院於82年12月30日以82年度上訴字第7289號刑事判決判處有 期徒刑三年四月，於同日確定。
㈡於上開㈠所示之罪刑之判決確定前，另因犯非法吸用麻醉藥 品罪，經本院以83年度易字第5168號刑事判決判處有期徒刑 五月（易刑從略），於83年11月1 日確定。 ㈢復於83年1 月1 日至84年2 月間因連續犯肅清煙毒條例之施 用毒品罪，經臺灣高等法院於84年10月26日以84年度上訴字 第8371號刑事判決撤銷原審判決改判處有期徒刑三年五月， 於同日確定。
㈣上開㈠至㈢所示之罪刑，於84年1 月1 日入監執行後，上開 ㈠、㈡所示之罪刑再經裁定定其應執行刑為有期徒刑三年八 月，於86年5 月19日假釋出監。
㈤詎於假釋期間之86年7 月至同87年9 月14日犯連續轉讓第一 級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1435號刑事 判決判處有期徒刑一年十月，經撤回上訴後，於93年9 月30 日確定。
㈥另於假釋期間之88年2 月間及同年月24日，分別犯持有第一 、二級毒品罪，經臺灣高等法院先後以89年度上訴字第2382 號、90年度上更二字第1031號刑事判決撤銷原審判決暨應執 行部分，分別改判處有期徒刑二年六月、一年十月，分別於 89年10月20日、91年5 月3 日確定，再經臺灣高等法院裁定 定其應執行刑為有期徒刑四年二月。
㈦其上開㈣所示之假釋，因其假釋期間上開犯行而經撤銷，並 於執行觀察勒戒及強制戒治後（88年4 月16日至88年10月26 日），接續執行上開㈠至㈢所示之罪之殘刑及㈤、㈥所示之 罪刑，而上開㈤、㈥所示之罪刑，嗣再經裁定減刑並定其應 執行為有期徒刑三年十一月，於96年7 月16日執行完畢出監 。
三、王建智明知海洛因係經毒品危害防制條例列為第一級毒品， 不得非法販賣，竟與賴文生（就下列各該行為已經臺灣高等 法院100 年度上訴字第2025號判決共同販賣第一級毒品罪確 定）共同基於販賣營利之意圖，先後為下列各該賣出行為， 其情節略以：
㈠王建智於民國99年3 月12日下午4 時4 分49秒時，以其持用
之門號0000000000號行動電話接獲賴文生持用之門號000000 0000號行動電話，知悉賴文生指示其代伊將新臺幣（下同） 2,000 元數量之海洛因持往販售予在桃園某燦坤門市附近之 綽號「金龍」之成年男子後，王建智即與賴文生共同基於販 賣第一級海洛因之犯意，由王建智於同日下午4 時24分18秒 後至同日下午5 時5 分36秒之間，在桃園縣市某麥當勞門市 對面之7-11便利商店前與「金龍」會面，二人會面後，因「 金龍」臨時表示欲購買較多毒品，經王建智與「金龍」議價 後，王建智即代賴文生以5,000 元價額將重量約0.9 公克之 海洛因販售交付予「金龍」，並約定於同日晚間再交付價款 後，王建智即於同日下午5 時5 分36秒以電話向賴文生回報 該交易情形，而賴文生亦同意上開交易，並指示王建智自行 處理收取該價款事宜，賴文生與王建智即以上開方式，共同 販售上開數量之海洛因與「金龍」既遂。嗣於同日晚間11時 25分23秒時，王建智再以電話向賴文生回報收取「金龍」交 付之價金4,800 元，而其餘款200 元，則迄今未能收取（追 加起訴書犯罪事實一所載之追加起訴書附表一編號一所示之 起訴事實）。
㈡王建智於99年3 月29日中午1 時15分58秒、同日晚間10時59 分30秒，以持用之門號0000000000號行動電話撥打賴文生持 用之門號0000000000號行動電話，向賴文生告知其友人欲每 日向伊購買海洛因毒品但欲先試用樣品之電話後，二人即共 同基於販賣第一級海洛因之犯意，由賴文生於同日晚間23時 39分許在桃園縣大園鄉某處，將約一錢數量（即3.75公克） 之海洛因交付王建智後，由王建智於同日將該等數量海洛因 持往臺北縣中和市某處，以18,000元之價額，將上開海洛因 販賣交予該友人，並取得價金，賴文生與王建智即以上開方 式，販售海洛因予該友人既遂（起訴書犯罪事實二所載之起 訴書附表二編號二所示之起訴事實）。
四、王建智於96年7 月20日執行完畢出監後之同年某日，其綽號 「偉明」之成年友人，持附表二編號一、二所示之有殺傷力 之改造手槍、同表編號三、所示之有殺傷力及無殺傷力之制 式及非制式子彈暨同表編號四所示之彈殼至其位在臺北縣鶯 歌鎮住處託其代為保管後，「偉明」即不知去向，王建智並 發覺「偉明」託其保管之上開物品中係有殺傷力之手槍及子 彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制手槍及子彈，非經中央 主管機關之許可，不得持有或受寄藏，仍基於替「偉明」保 管該等槍彈之非法寄藏有殺傷力手槍及子彈之犯意，保管該 等有殺傷力之手槍及子彈，並於99年4 月17日自不知情之賴 御甄承租賴御甄位在桃園縣桃園市○○路○段210 巷31號11
樓之房屋（下稱桃園市○○路租屋處）後，即將該等手槍及 子彈持至該租物處內藏放。
五、薛武易與王建智均明知「甲基麻黃」（Methylephedrine ）、「假麻黃」（Pseudoephedrine ）均為製造第二級毒 品甲基安非他命之先驅原料且經毒品危害防制條例列為第四 級毒品，不得非法製造，竟基於自市售之如「豐田抑喘」等 同類之感冒藥錠提煉製造「甲基麻黃」、「假麻黃」之 共同犯意，由王建智將其於99年4 月17日租得之桃園市○○ 路租屋處提供為擺放設備提煉製造毒品之場所，而由薛武易 提供前於99年2 月間至4 月間佯稱為藥商業務人員藉以向不 知情之藥商李昭德、蔡文昌、李萍如所購得之如附表三編號 所示之「豐田抑喘咳」藥丸作為提煉製造原料，即以如同 表編號一至、、（器材部分）、至、、、 、至、、、至所示之物品及器材供作提煉設備 後，薛武易、王建智即自99年4 月17日起在該址提煉製造「 甲基麻黃」、「假麻黃」，並至少提煉製作出如同表編 號、（毒品部分）、、、、、所示之「甲基 麻黃」、「假麻黃」。
六、嗣經警依通訊監察情資，於99年6 月9 日上午10時許，持搜 索票，至賴文生位在桃園縣大園鄉下溪洲3 之9 號處所執行 搜索，當場查獲賴文生（未查獲事實欄三所示之持用行動電 話）；再於同日上午11時50分許，持票前往王建智桃園市○ ○路租屋處搜索，當場查獲王建智及如附表二所示之槍彈、 附表三所示之其持用之行動電話（同表編號、）、同表 編號一至、、至、至所示之其與薛武易共同製 造毒品所用之器具及製成之毒品、同表編號、、至 所示之施用第一、二級毒品所用之吸食器及毒品等物（依臺 灣高等法院被告前案紀錄表資料，此部分未經檢察官偵辦或 處分，王建智於100 年8 月29日起接續執行之觀察勒戒及強 制戒治，係其前於98年7 月21日遭查獲施用第一、二級毒品 ，經臺灣桃園地方法院99年度毒聲字第182 號、100 年度毒 聲字第950 號裁定觀察勒戒及強制戒治），始查知上情。七、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）蘆洲 分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。 理 由
一、證據能力暨合法調查部分：
㈠本案認定被告王建智、薛武易有罪之證據方法計有： ⒈被告之陳述：被告二人就自己之犯罪事實於警詢、偵查、 本院羈押訊問庭及審理中之自白及不利己之陳述。 ⒉共同被告之陳述及證言：
⑴共同被告賴文生就被告二人之犯罪事實，於警詢、偵訊 及審理中之分別以共同被告身分及證人身分之陳述及證 言。
⑵被告王建智就被告薛武易如事實欄五所示之犯罪事實， 於警詢、偵查及審理中各分別以共同被告及證人身分之 陳述及證言。
⒊證人之證言：證人李昭德、蔡文昌、李萍如就事實欄五所 示之於審理中證述之被告薛武易向伊等購買「豐田抑喘」 藥丸之證言。
⒋通訊監察資料：
⑴事實欄三所示之被告王建智與賴文生間之各該通訊監察 譯文。
⑵附表四所示之被告二人與賴文生間之各該通電話通訊監 察譯文。
⑶被告薛武易與證人李昭德與於99年1 月31日至同年2 月 22日間之各該通訊監察譯文。
⑷被告薛武易與證人蔡文昌於99年2 月25日至同年5 月5 日間之各該通訊監察譯文。
⑸上開各該通訊監察譯文所屬之通訊監察書。
⒌鑑定文書：
⑴附表二、三所示之內政部警政署出具之各該槍彈、毒品 鑑定報告。
⑵法務部調查局101 年1 月4 日調科壹字第10003142440 號函復之「豐田抑喘咳」可提煉出第四級毒品甲基麻黃 之鑑定意見。
⒍扣案物：扣案如附表二、三所示之各該扣押物暨扣押物清 單暨採證照片。
㈡上開所示之各該證據，查皆未有實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得該等證據方法之情形。就上開具有傳聞 證據（證人於審判外之陳述）性質即上開⒉所示之共同被告 之陳述部分，除因各該陳述係各該陳述者係以被告身分所為 之陳述外（參見最高法院97年台上字第2175號判決要旨）， 各該共同被告均於偵查及審理中以證人身分具結後證述且於 審理中由被告為詰問，是就⑵所示之各該共同被告之陳述， 就各該證言所指涉之被告而言，均有證據能力（參見最高法 院99年度台上字第1391號判決要旨）。又上開⒋所示之通訊 監察譯文，查係員警依據合法通訊監察錄得之通話音軌所製 作之報告，雖係製作譯文員警依錄音音軌製作之文書而屬證 人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人對該譯文之內容及其 證據能力未有爭執，同意為證據，經本院審酌該譯文係依錄
音音軌製作，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，係均 有證據能力。另上開⒌所示之鑑定書，查均依囑託鑑定規定 囑託各該鑑定機關所出具之鑑定書面結果，依據刑事訴訟法 第159 條立法理由及同法第206 條之規定，得為證據，而被 告及辯護人對上開鑑定書之證據能力，並不爭執，而上開鑑 定書與被告本案犯罪事實均有關聯性，自均有證據能力。 ㈢是上開供述及非供述證據，均有證據能力，且均經本院於審 理中依各該證據之調查方式為調查，自均可為本院為裁判之 依據。
二、事實欄三、四所示犯行之事實認定：
被告王建智就事實欄三、四所示之其與賴文生共同販賣第一 級毒品、其持有附表二所示之有殺傷力之槍彈（編號一、二 所示之手槍、及編號三所示之有殺傷力子彈部分），於警詢 、偵訊及審理中均坦承不諱，核與共同被告賴文生所述情節 相符，並有其與賴文生之通訊監察譯文、附表二所示之扣案 槍彈暨鑑定書在卷可查，堪認被告上開具任意性自自白，係 與事實相符。是此部分事實之事證明確，是被告就此部分事 實所示之各該犯行，均堪認定，均應依法論科。三、事實欄五所示犯行之事實認定：
㈠被告王建智之辯詞部分：被告於警詢、偵訊及審理中，就附 表三所示之各該物確係於桃園市○○路租屋處扣得之事實， 並不爭執，惟就其是否有起訴書所載之製造第四級毒品之犯 嫌，先於查獲後之翌日（10日）警詢中辯稱該等物品係薛武 易所有，該表所示之製造物品器具原係放置於薛武易位在桃 園縣龜山鄉○○街6 樓之住處，薛武易於知悉其承租桃園市 ○○路租屋處後，即向其表示要將該等器具放置於其租屋處 以提煉製造安非他命毒品，其因積欠薛武易金錢且薛武易常 照顧其，故其不得不答應薛武易之要求，而其並不會提煉製 作毒品，均係由薛武易在該址提煉製作，其僅係在旁觀看， 而於提煉製作成功前，薛武易即另案遭警查獲云云（參見99 年度17283 號卷，下稱偵卷，第47至48頁）；復於經警移送 偵訊之同日（10日）偵訊中，雖仍證述該等器具係薛武易所 有而放置在其租物處之情並辯稱其不會製造毒品云云，惟改 稱薛武易係在該址製造第四級毒品麻黃素等語（參見偵卷， 第318 頁）；又於99年7 月6 日與薛武易同庭偵訊中再陳述 相同之陳述（參見偵卷，第419 頁）；再於經與薛武易同庭 偵訊後之本院延長羈押訊問時，改稱薛武易於將該等器材置 放在其租屋處時原係告知要作減肥藥，係查獲後經警告知， 其才知悉係在製造毒品云云（參見99年7 月30日訊問筆錄， 99年度偵聲字第331 號卷，第2 至3 頁）。經起訴送審後，
先於送審該次準備程序辯稱薛武易係向其表示該等器材係用 作提煉製作減肥藥，其於查獲前並不知悉薛武易係用以製造 毒品，係查獲後經警告知後，其才知悉薛武易係在製造毒品 云云，而否認其涉犯有製造毒品犯嫌（參見99年8 月17日準 備程序筆錄，第3 至6 頁），而於審理中緝獲後仍為相同之 辯詞，惟於審判期日則改稱附表三所示之器具，係其所有， 其係在網路上發現第四級毒品麻黃素製作方法，故購入附表 三所示之器材及藥丸欲提煉製作該毒品為販賣，其前於警詢 、偵查及準備程序所稱之係薛武易製作之情節，係其為交保 所為之不實陳述，薛武易與附表三所示之各該扣案物全然無 涉云云（參見101 年3 月5 日審判筆錄，第5 至7 頁；101 年3 月19日審判筆錄，第16至18頁）。
㈡被告薛武易之辯詞部分：
⒈被告薛武易於另案查獲後，經檢察官於99年7 月6 日提訊其 與王建智同庭偵訊中，辯稱附表三所示之器材確係其所有而 放置在王建智桃園市○○路租屋處，係建安藥房認識之小李 要作減肥藥云云（參見偵卷，第419 頁）。嗣經起訴後，先 於準備程序辯稱其從未曾去過王建智桃園市○○路租屋處， 附表三所示之扣案物品均非其所有，其未見過該等物品云云 （參見99年11月12日準備程序筆錄，第3 至4 頁；100 年8 月16日準備程序筆錄，第2 頁），復辯稱其已忘記附表四編 號一至三所示之其與賴文生之通話係在講何事云云（參見99 年12月3 日準備程序筆錄，第3 頁）；另於審理中於王建智 證稱伊於99年7 月6 日該次偵訊前有教薛武易佯稱為製造減 肥藥云云之證言後，即辯稱其當時係突然遭王建智誣陷以附 表三所示之器具製造毒品，故才不得已聽從王建置指示而為 該次偵訊之陳述，該等物品確實不是其所有云云（參見101 年3 月19日審判筆錄，第18至19頁）。
⒉其辯護人除引被告上開辯詞為被告辯護外，另以本案已經王 建智坦承係伊一人提煉製造毒品，且薛武易於99年5 月7 日 另案遭查獲時經警扣得之104 罐藥瓶，並非王建智桃園市○ ○路租屋處查扣之「豐田抑喘咳」藥丸，是薛武易向蔡文昌 購得之藥品，除非屬本案查獲之藥品外，亦與本案無關之辯 護意旨為被告辯護。
㈢本案被告王建智雖於審理中坦承係其一人以附表三所示之器 材製造麻黃素而與薛武易無涉，被告薛武易亦辯稱附表三所 示之器材並非伊所有且伊未製造提煉毒品云云，惟查： ⒈證人即共同被告賴文生前就附表四編號四、六至八所示之渠 與王建智間之通訊監察譯文內容，就附表四編號四所示之99 年4 月23日通訊，證稱該通通訊之意義係「我有跟王建智閒
聊，他是說有毒品的原料還沒乾，因為我沒有介入，所以我 不知道是什麼東西。當時是王建智及薛武易在說藥丸誰會用 ，該藥丸應該是要做毒品原料出來，這時我有在場。」，並 就同表編號六至八所示之同年月29日通訊，證稱該通通訊之 意義係「那時是我跟阿輝等三、四個人，在說誰那裡有馬達 ，因為王建智說他需要馬達，阿輝說他那裡有馬達要借給王 建智，想也知道他們要幹嘛。」等語（參見偵卷，第233 至 324 頁），並另於審理中就上開通訊譯文再證稱以「當時王 建智是我帶他去，他才認識薛武易，當時他們有提及拿丸子 要做什麼用的，當時我沒注意聽，也不知道他們在說什麼， 只有稍微聽到而已。」、「他們在閒聊，說感冒藥可以做什 麼東西，當時我在旁邊看電視，沒注意在聽。」等語（參見 101 年3 月5 日審判筆錄，第10頁）。是依賴文生上開證言 及通訊監察譯文，堪認被告王建智與薛武易兩人應係有共同 欲以感冒藥丸提煉出毒品之行為。
⒉又賴文生就附表四編號一至三、五所示之渠與薛武易間於99 年3 月29日至同年4 月15日（同表編號一至三）、同年月24 日（同表編號五）之通訊監察譯文，雖於審理中證稱已忘記 該通話內容所指為何，但應係渠與薛武易共同購買安非他命 後發現會出水，故兩人在討論云云（參見101 年3 月5 日審 判筆錄，第10頁）。然查，依該譯文二人對話內容，明顯係 賴文生向薛武易調取「乾的」和「濕的」的毒品後（同表編 號一），經賴文生向薛武易反應會出水後，薛武易即表示係 其未弄乾燥，其現即將該物品弄乾（同表編號二），嗣再由 賴文生先後向薛武易調取與前次拿取之「乾的」毒品（同表 編號三）及「白的」毒品（同表編號五），是依該等通訊監 察譯文內容，除可證明賴文生於審理中之證述係有不實外， 依通訊監察譯文，被告薛武易既自稱其將毒品未弄乾而現即 要弄乾之情，應可推認薛武易應係有製造毒品之行為。 ⒊另依證人李昭德、李萍如、蔡文昌之證言，參照卷內薛武易 與李昭德之通訊監察譯文、附表五所示之薛武易與蔡文昌之 通訊監察譯文，薛武易係於98年12月底化名「沈先生」並佯 稱為藥廠業務人員，在新北市三重區之俊安藥局結識李昭德 後，薛武易即向李昭德購買「抑喘咳」及與「抑喘咳」相同 成分藥品，並於李昭德入監執行前，經李昭德介紹蔡文昌與 薛武易認識後，薛武易除繼續向蔡文昌購買「抑喘咳」外， 並託請蔡文昌透過管道購買「舌下錠」，而蔡文昌因薛武易 欲購買「抑喘咳」，除向李萍如先後訂購如附表三編號所 示之「豐田抑喘咳」每次約20至40瓶共約三、四次外，另訂 購不同藥廠製造之抑喘咳藥錠，而由蔡文昌於附表五編號二
至所示之99年3 月8 日至同年5 月5 日間，將訂購之「豐 田抑喘咳」等藥品轉販售予薛武易等情，應堪認定。是依上 開事證，堪認被告薛武易應確有於99年3 月8 日至同年5 月 5 日間，向蔡文昌購得如附表三編號所示之「豐田抑喘咳 」藥品，且依其與李昭德之通訊監察譯文及附表五所示之譯 文內容，並可推知薛武易並非僅向蔡文昌購買單一廠牌藥品 ，而係欲購買相同成分之藥品，是辯護人以薛武易於另案查 獲之藥品非「豐田抑喘咳」之辯護意旨，顯難以對被告為有 利之認定。
⒋是依上開事證，參照附表四之通訊監察譯文所示之被告王建 智、薛武易通訊時所在之基地台位置，被告薛武易、王建智 均應有製造毒品之行為，又王建智製造毒品之時地，係在承 租桃園市○○路租屋後，在該址製造，而薛武易於王建智承 租該址之前後，有向蔡文昌購得在該址扣得之如附表三編號 所示之「豐田抑喘咳」藥品之事實，均應堪確認。是參照 被告王建智於警詢、偵查及準備程序中所證稱之附表三所示 之扣案物品係薛武易所有並由薛武易以該等物品製造毒品之 證言、薛武易於偵訊中坦承同表所示之該等物品係其所有之 陳述，依據附表四所示之鑑定書鑑定之在該等物品容器中驗 得第四級毒品、法務部調查局101 年1 月4 日調科壹字第10 003142440 號函所載之「豐田抑喘咳」可提煉出第四級毒品 甲基麻黃之鑑定意見，堪認被告二人確有於王建智桃園市 ○○路租屋處提煉毒品之行為。
⒌至於，被告二人雖於審理中辯稱薛武易於偵訊中坦承附表三 所示之扣案物係其所有之陳述，係薛武易因受王建智誣陷而 不得不聽從王建智之指示而為係欲製作減肥藥云云之辯詞， 惟查，被告薛武易如確係遭王建智誣陷，則其大可於偵訊中 向檢察官陳稱該等物品並非其所有即可，何需於該次偵訊中 向檢察官陳述以「（問）是否在桃園市○○路○段210 巷31 號11樓，放有製造麻黃素之工具？（答）那是王建智搬去放 在莊敬路租屋處，那些東西原本都是我的，那些東西是小李 本來要作減肥藥，小李是在建安藥房認識的，小李電話我已 經忘記，我無法連絡。」、「（問）為何要將小李的工具放 在王建智租屋處？（答）因為王建智說他那裡有地方可以放 ，王建智跟我說去他那裡作減肥藥比較方便，減肥藥是小李 才會作，我自己不會製作。」云云（參見偵卷，第419 頁） 之使自己陷於不利地位之辯詞？此外，薛武易上開陳述係在 王建智向檢察官證述「（問）在桃園市○○路所查扣的製毒 工具為何人所有？（答）薛武易寄放在我那那裡的，我知道 那是薛武易在製造麻黃素，我並不會製作，99年4 月20日幾
日，我才把這些東西幫忙放在那裡，後來薛武易就被警方抓 ，東西就一直放在那裡。」之指訴薛武易係以該等扣案物品 製造毒品之證言後（參見同卷頁），顯係其就王建智指訴其 製造毒品之犯行所為之製造減肥藥之脫罪答辯，況以，王建 智前於警偵訊中就附表二所示之扣案槍彈，原係指訴係薛武 易持放置於伊桃園市○○路租屋處，惟於該次與薛武易同庭 偵訊中即改稱該等槍彈確係由其持有而與薛武易無關（參見 同卷頁），則附表三所示之扣案物如確與該槍彈相同之曾遭 王建智誣指為薛武易所有之製毒器材及製成毒品，則王建智 何以未與該等槍彈併於該次偵訊中向檢察官澄清？依上開事 證，王建智於審理中所坦承之附表三所示之扣案物為伊自己 所有之用以製作毒品工具暨製成毒品，顯屬為薛武易脫罪之 詞，自均難採認。
⒍依上開事證，可認定被告二人確有以附表三所示之器具，自 99年4 月17日後，在王建智桃園市○○路租屋製造毒品。又 本案依附表三所示之扣案物，雖經警扣得第二級毒品甲基安 非他命，而王建智曾於警詢中稱係欲製造安非他命等語，惟 依卷內之警方現場勘查資料，扣案之甲基安非他命係與吸食 器暨第一級毒品海洛因殘渣袋併遭查獲，且於查扣之屬製造 容器等器材內之物質，均僅檢出第四級毒品「甲基麻黃」 、「假麻黃」並未驗出甲基安非他命成分，斟酌王建智後 於偵訊稱係欲製造麻黃素、賴文生於偵訊中亦證稱王建智係 在製作毒品原料，而非指製造甲基安非他命，而依卷內事證 ，亦無直接證據可證明被告二人係在製造甲基安非他命毒品 ，是僅能認定其二人係製造第四級毒品「甲基麻黃」、「 假麻黃」，附此敘明。
㈣縱上，本案被告二人就事實欄五所示之犯行，事證明確，應 依法論科。
四、被告王建智、薛武易分別有事實欄所示之各該犯行，已如前 證，茲分論其罪刑如下：
㈠被告王建智部分：
⒈被告就事實欄三、㈠、㈡所示之各該犯罪事實，核其所為， 均係各犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪，共二罪。
⒉被告就事實欄四所示之犯罪事實，核其此部分所為，係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。 按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為 社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈 者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數
顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高 法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；另同時持有（或 寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，應依想像上競合犯從較重之 該條例第8 條第4 項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處 斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418 號判決要旨參照）。查以，被告雖非法持有附表編號二所示 之槍彈，依上開說明，仍均各屬單純一罪，僅各犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪各一罪；又 被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一 重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷 。
⒊被告就事實欄五所示之犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第 4 條第4 項之製造第四級毒品罪。又被告其製造期間，雖係 自99年4 月17日後至查獲之同年6 月9 日時止而可能有數次 製造行為，惟該數次行為，應認屬在同一地點出於同一製造 目的下之數接續製造行為，而應僅論以一罪。又被告此部分 犯行，與同案被告薛武易有犯意之聯絡與行為之分擔，構成 共同正犯。
⒊被告就事實欄三至五各該販賣第一級毒品、持有槍彈、製造 第四級毒品行為，因分屬於不同時間，是其構成要件行為事 實互異，且其各該次行為均係基於各該次購買者或收受者要 求而為，是足徵其各該罪之犯意各別，自係構成數罪，而應 予分論併罰。
⒋被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之 執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均構成累犯，除就所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、 無期徒刑之部分，因依法不得加重外，均應依刑法第47條第 1 項之規定各加重其刑。
⒌按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制第17條第2 項定有明文。查以，本 案被告就事實欄三、五所示之各該販賣及製造行為，於偵查 及審理中，均自白犯行，爰依上開規定，就被告此部分事實 所犯之本條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、第4 項之 製造毒品罪，均減輕其刑。
⒌按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販 賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有 大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之
有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同 ，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告賴文生雖有事 實欄壹、一、㈠至㈢所示之販賣第一級毒品之行為，惟各次 出售毒品數量均非龐大，且被告自承其亦有施用毒品之惡習 ，是被告應係藉其知悉貨源得取得毒品之機會，藉由王建智 管道，小額販售毒品予他人，是本案被告犯罪情節，尚難認 與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論，爰依司法院大法官會議 釋字第263 號解釋暨最高法院95年台上字第788 號判決要旨 ，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪 情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍 稍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其所犯之販賣第一級毒 品罪部分，均酌量減輕其刑，並就上開減輕事由，遞減之。 ⒍另就上開⒋至⒌所示之加重及減輕事由，依刑法第70條、第 71條規定，先加後減，併先依較少之數遞減輕之。 ⒎爰審酌被告前已因犯毒品及槍彈案件而入監執行，應已明知 持有槍彈之違法性以及第一、四級毒品之危害性，竟為本案 之販賣、製造毒品及非法持有槍彈犯行，是其行為除已危害 國民身體健康及社會風氣外，均屬導致社會危險之行為，爰 斟酌其犯罪之動機、販賣及製造毒品之數量與次數、持有槍 彈之數量與期間、所獲得利益、斟酌其智識程度、素行、目 的、犯後自白犯行並表示悔悟等一切情狀，茲就其所犯各罪 ，分別量處如附表一所示之刑，並定罰金如易服勞役之折算 表準，如同表欄所示，另就各罪之宣告有期徒刑部分，定其 應執行刑如主文所示，以示懲儆。
⒏沒收部分：
按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情 形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直 接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上 開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販 賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於 犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分 ，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要 旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無
法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（ 最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。又共同正 犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同 正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發 生重複沒收之故（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨 參照），故不得就全體正犯之總所得，對於各正犯重複諭知 沒收（最高法院97年度台上字第3745號判決要旨參照），惟 若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同 負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要 （最高法院98年度台上字第4003號判決要旨參照）。查以， ⑴被告王建智與賴文生就自「金龍」、王建智友人取得之如事 實欄三所示之金錢（4,800 元、18,000元），均屬二人因販 賣毒品所得之金錢，雖未扣案，依上開說明，不問各該筆金 錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，均應連帶沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告賴文生及 同案被告王建智持用以聯絡上開販賣毒品事宜之未扣案之賴 文生持用之插用SIM 卡門號0000000000、0000000000電話， 及扣案之王建智持用之插用SIM 卡門號0000000000號行動電 話（均含各該SIM 卡，依國內各通訊業者前提供予司法院之 資料，該等SIM 卡均歸屬申辦人所有），查均屬供其二人販