臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第1221號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 溫宇基
選任辯護人 梁水源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第29631 號），本院判決如下：
主 文
溫宇基持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重共叁拾陸點叁柒公克）、第一級毒品古柯鹼（驗餘淨重共壹點壹柒公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共陸點壹柒壹陸公克），均沒收銷燬。盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋共伍只、盛裝上開第一級毒品古柯鹼之包裝袋共貳只及盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋陸只及電子磅秤壹臺，均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、溫宇基明知海洛因、古柯鹼、甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項列管之第一級、第二級毒品，未經許可不 得持有，竟基於持有第一、二級毒品之犯意，於民國99年9 月23日上午12時許，在臺北縣汐止市（已改制為新北市汐止 區○○○○路之某加油站前，以新臺幣（下同）100,000 元 ，向真實姓名年籍不詳綽號「陳哥」之成年男子購買合計純 質淨重已逾10公克之5 包海洛因（合計淨重共36.5公克，純 質淨重共27.86 公克）、2 包古柯鹼（合計淨重共1.27公克 ，純質淨重共0.05公克）及6 袋甲基安非他命（合計淨重共 6.172 公克），而持有之。嗣於99年9 月23日下午3 時許， 在（改制前）臺北縣汐止市○○○路○ 段242 號前，因另案 遭發布通緝為警逮捕，經其同意搜索，當場扣得如前所述之 海洛因5 包、古柯鹼2 包、甲基安非他命6 包及電子磅秤1 臺。並將扣案物品送請檢驗確含海洛因、古柯鹼及甲基安非 他命成分，始悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局移送臺灣士林地 方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定：
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。」92年2 月6 日修正公布，同年 9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又
「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須 同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得 作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調 查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適 合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即 不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性 ，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦 無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查 筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年 度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意旨 參照）。經查證人于小劃、莊玉慧於警詢時之證述，因被 告於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第39、52 頁背面、53頁），且不符合刑事訴訟法第159 條之2 之規 定，應認無證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質 上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 應認有證據能力。查證人于小劃、莊玉慧於檢察官偵查時 具結所為之證述，並無證據顯示有違法取供之情形，且客 觀上並無顯不可信之情況，是本判決以下有罪部分所引用 上述證人于小劃於偵查中之證言具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告溫宇基固坦承於99年9 月23日下午3 時許，在（改 制前）臺北縣汐止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲其持 有上揭扣案之第一級毒品海洛因、古柯鹼及第二級毒品甲基 安非他命等情不諱，惟辯稱：伊於99年9 月23日中午至深坑 找「陳哥」，以100,000 元之金額向「陳哥」購買海洛因、 甲基安非他命，「陳哥」因而交付伊上揭扣案之海洛因、甲 基安非他命，伊取得該等毒品之後回家施用該海洛因、甲基 安非他命約0.1 或0.2 公克，認為品質不好，伊打電話向「
陳哥」表示要退貨，「陳哥」表示同意，之後接到于小劃電 話，所以才先去找于小劃，而上揭經警查獲之2 包古柯鹼是 之前伊自己施用剩下，並非當天「陳哥」給伊云云。選任辯 護人則以：被告業經臺灣士林地方法院100 年度審訴字第33 號確定判決認定被告於99年9 月23日下午8 、9 時許施用第 一、二級毒品犯行，而上揭被告遭查獲扣案海洛因等毒品之 時間係在99年9 月23日下午3 時10分，又被告供述買毒品係 為施用，則買入持有在施用之前，應為施用行為所吸收，本 件應為免訴判決等語置辯。經查：
（一）被告於99年9 月23日下午3 時許，在（改制前）臺北縣汐 止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲其持有上揭扣案之 第一級毒品海洛因、古柯鹼及第二級毒品甲基安非他命等 情，業據被告供述明確（見本院卷第38頁背面），並有（ 改制前）臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄 、扣押物品目錄表1 件在卷可稽【99年度偵字第12828 號 卷（下稱偵一卷）第45-47 頁】，復有上揭毒品扣案足憑 。而上揭扣案之粉塊狀3 包（扣案編號3 、6 、7 ）、米 白色粉末1 包（扣案編號5 ）、碎塊狀1 包（扣案編號8 ），經送驗結果均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重共 36.5公克、純質淨重共27.86 公克；扣案送驗之米黃色粉 末1 包（扣案編號4 ）含微量第一級毒品古柯鹼成分、黃 色粉末（扣案編號9 ）含第一級毒品古柯鹼成分，合計淨 重共1.27公克，純質淨重約共0.05公克；扣案送驗之白色 結晶體5 袋（扣案編號10至13、15），經取樣檢出甲基安 非他命成分、扣案白色結晶及結晶塊1 袋（扣案編號14） ，經取樣檢出甲基安非他命成分，合計淨重共6.172 公克 等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月14日 調科壹字第09923023010 號鑑定書、法務部調查局100 年 3 月21日調科壹字第10000115240 號函及交通部民用航空 局航空醫務中心99年10月27日航藥鑑字第0996258 號毒品 鑑定書各1 件在卷可稽【見偵一卷第150 頁、99年度偵字 第29631 號卷（下稱偵二卷）第100 至101 、74頁】。是 被告確於99年9 月23日下午3 時許，在（改制前）臺北縣 汐止市○○○路○ 段242 號前，其持有上揭扣案之第一級 毒品海洛因、古柯鹼及第二級毒品甲基安非他命為警查獲 ，且其持有之第一級毒品海洛因純質淨重已逾10公克等情 ，均堪認定。
（二）被告於100 年1 月27日偵查中供稱：伊當天為警查獲之海 洛因及安非他命毒品係伊新買的，當時于小劃在家一天未 進食，叫伊買些東西去找她，伊當時（99年9 月23日中午
12時許在汐止新臺五路的某加油站），剛向「陳哥」買了 扣案毒品（代價共100,000 元）；伊不知「陳哥」真實姓 名，只知道「陳哥」住在深坑，詳細地址不知道，之前均 以電話向他買毒品，「陳哥」說多買一點可以便宜一點， 伊向「陳哥」買過多次等情明確（見偵二卷第83頁）。核 與上揭被告在99年9 月23日當日稍後之下午3 時許，在（ 改制前）臺北縣汐止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲 其持有上揭扣案之第一級毒品海洛因、古柯鹼及第二級毒 品甲基安非他命等情節，就購買所持有毒品與經查獲之時 間、地點具有密接之關連，且被告所供不知「陳哥」之真 實姓名與實際居住地點，亦與販毒者避免查緝或交易糾紛 而隱藏真實姓名及住居所之情形相合，足徵被告上揭於偵 查中所為就毒品來源之供述，應與事實相符，而值採信。 是以被告向「陳哥」購得如前所述之毒品後，旋直接前往 于小劃之住處乙節，亦堪認定。
（三）被告於本院審理時另辯稱：伊於99年9 月23日中午至深坑 找「陳哥」，以100,000 元之金額向「陳哥」購買海洛因 、甲基安非他命，「陳哥」因而交付伊上揭扣案之海洛因 、甲基安非他命，伊取得該等毒品之後回家施用後，認為 品質不好，伊打電話向「陳哥」表示要退貨，「陳哥」表 示同意，之後接到于小劃電話，我以才先去找于小劃，而 上揭經警查獲之2 包古柯鹼是之前伊自己施用剩下，並非 當天「陳哥」給伊云云，惟此非但與其先前之供述明顯不 符，且依常情，扣案海洛因、甲基安非他命毒品數量不少 ，其價格數萬元，且均屬違禁品，攜帶外出均冒為警盤查 風險，苟被告真欲退貨，何以竟未逕行前往「陳哥」所在 之深坑，反而僅因接獲證人于小劃電話，而甘冒遭查獲之 風險，攜帶該等數量不少之海洛因、甲基安非他命，至查 獲地點？被告於本院審理時所辯，顯與常理未合，顯係事 後卸責之詞，不足採信。
（四）另被告於99年9 月23日上午8 、9 時許（參以，臺灣士林 地方法院100 年度審訴字第33號刑事判決所記載之查獲時 間以及臺灣士林地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第22 43號起訴書，原判決顯係贅載為「下午」二字），在其位 在（改制前）臺北縣中和市住處，以將第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，吸 食燒烤後產生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他 命1 次，嗣於同日下午3 時許，在（改制前）臺北縣汐止 市○○○路○ 段242 號前為警查獲，經警採集其尿液送驗 後，始查悉該情之犯行，業經臺灣士林地方法院於100 年
1 月28日以100 年度審訴字第33號刑事判決判處有期徒刑 1 年確定等情，有該刑事判決電腦列印資料、臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1 件在卷可稽（見本院卷第54 、55 頁）。則被告於99年9 月23日中午12時許在（改制前）臺 北縣汐止市○○○路的某加油站，向「陳哥」購買本案扣 案之海洛因、甲基安非他命之時，係在上揭施用第一、二 級毒品犯行之後，足認被告持有本件經查扣之海洛因、甲 基安非他命之犯行，當與上揭經判決確定之施用第一、二 級毒品犯行無涉，自無施用行為吸收持有行為之一罪關係 ，是被告選任辯護人以：本件被告經查獲持有毒品犯行為 臺灣士林地方法院於100 年1 月28日以100 年度審訴字第 33 號 刑事判決既判力所及，本件應為免訴判決云云，顯 有誤會，尚非可採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
（一）查海洛因、古柯鹼及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品 ，是核被告於上揭時、地同時持有海洛因純質淨重共27.8 6 公克、古柯鹼、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防 制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以 上罪、同條例同條第11條第1 項之持有第一級毒品罪，以 及同條例同條第2 項之持有第二級毒品罪。
（二）上揭被告於同時購入純質淨重10公克以上海洛因以及古柯 鹼、甲基安非他命後，而同時持有之犯行，顯係一持有行 為觸犯上揭3 罪名，屬想像競合犯，應從較重之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。起訴書犯罪事實欄（ 二）部分已載明被告持有前述甲基安非他命6 包之犯行， 且此部分與犯罪事實欄（三）所載之持有第一級毒品罪間 ，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得審究。（三）爰審酌被告有施用毒品前科，此有前開臺灣高等法院被告 前案紀錄表可按，應知無故持有第一、二級毒品為法所禁 止之行為，詎其仍為本件持有第一、二級毒品之犯行，對 社會治安造成潛在危害，其所持有之海洛因、古柯鹼及甲 基安非他命之毒品數量甚多，其行應予非難，兼衡其智識 程度、犯罪之動機、目的、手段，暨其犯罪之態度等一切 情狀，論處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重共36.37 公克）、第 一級毒品古柯鹼（驗餘淨重共1.17公克）、第二級毒品甲 基安非他命（驗餘淨重共6.1716公克），分別係查獲之第
一、二級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，均依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又包裝 上開所示扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋共5 只、扣案 第一級毒品古柯鹼之外包裝袋共2 只及第二級毒品甲基安 非他命之外包裝袋共6 只，均係被告所有，業據被告供明 在卷（見偵二卷第83頁），應係用於包裹毒品，防其裸露 、潮濕，便於攜帶及持有第一、二級毒品海洛因、古柯鹼 及甲基安非他命所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。另扣案之電子磅秤，係被告所有用於 購買毒品時使用確認數量使用，亦據被告供明在卷（見本 院卷第87頁背面、89頁背面），併爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。至於扣案之分裝杓4 支及A969 型號黑色手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 無法認定與被告持有本件扣案第一、二級毒品犯行相關， 依法不得為沒收之諭知，附此指明。
四、爰不另為無罪之諭知
（一）公訴意旨略以：被告於99年9 月23日上午12時許，意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，在臺北縣汐止市（現改 制為新北市汐止區○○○○路之某加油站前，以不詳代價 ，向真實姓名年籍不詳綽號「陳哥」之成年男子販入後， 與于小劃達成2,000 元之代價販賣約1 公克甲基安非他命 之合意，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品犯行等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再犯罪事 實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯， 自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且刑事訴訟上 證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第31 05號、53年臺上字第656 號、76年臺上字第4986號判例意
旨參照）。
（三）本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人于小劃於偵查中具 結後之證述、證人莊玉慧警詢、偵查中具結後所為之證述 、門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察 譯文1 份、（改制前）臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、交通部民用航空局 航空醫務中心99年10月7 日航藥鑑字第0996258 號毒品鑑 定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月14日調科壹 字第09923023010 號鑑定書及法務部調查局100 年3 月21 日調科壹字第10000115240 號函各1 件等為其主要論據。（四）訊據被告固坦承：伊於99年9 月23日下午3 時許，在（改 制前）臺北縣汐止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲其 持有上揭扣案甲基安非他命等情，惟堅詞否認有何販賣第 二級毒品犯行，辯稱：伊當天早上于小劃打電話給伊說她 在家中一、二天未出門，身體不適，要伊帶食物過去找她 云云。經查：
⒈被告於99年9 月23日下午3 時許，在（改制前）臺北縣汐 止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲其持有上揭扣案甲 基安非他命（合計淨重6.172 公克），且上揭扣案之甲基 安非他命經送鑑定確實含有甲基安非他命一節，業經認定 如上，惟就被告單純持有之甲基安非他命淨重共6.172 公 克，由於被告確有施用甲基安非他命犯行，且該查獲扣案 之甲基安非他命數量並非鉅大，是尚難遽以認定被告攜帶 扣案甲基安非他命至該查獲地點，即必係為販賣甲基安非 他命予證人于小劃。
⒉證人于小劃於本院審理時證稱：伊有需要毒品會找被告， 請被告幫伊找他認識的有人拿便宜毒品；對於伊於偵查中 所證於99年9 月23日當天，在（改制前）臺北縣汐止市○ ○○路○ 段252 號5 樓租屋處，伊購買甲基安非他命2,00 0 元，約1 公克等情節，伊已記不清楚，伊偵查中係依照 當時印象回答；99年9 月23日伊打電話給被告，要被告幫 伊聯絡他朋友，伊要購買海洛因，被告就到伊住處；伊是 個人要購買海洛因，伊朋友要購買安非他命，當天一起請 被告跟他朋友拿，所以被告才到伊住處；而伊於警詢中所 供稱當天要以22,000元買18公克安非他命，是伊有3 、4 個朋友要合資購買，伊個人要1 公克安非他命；伊以2,00 0 元購買1 公克是占朋友便宜，買多價格會比較便宜；警 詢中所供22,000元購買18公克安非他命，並不是99年9 月 23日當日說定的，是因為伊透過被告拿甲基安非他命就是
這樣行情等情（見本院卷第82-85 頁），證人于小劃就所 證述於99年9 月23日當日究竟要向被告購買之毒品種類、 數量及價格已不相符，且其證稱以2,000 元購買1 公克甲 基安非他命之價格，明顯比其所證以22,000元購買18公克 甲基安非他命之每公克平均價格高出甚多，並無較為優惠 情事，在在足認其證言顯有可疑。再者，證人于小劃雖於 100 年2 月16日第2 次偵訊時證稱：99年9 月23日當天， 伊在（改制前）臺北縣汐止市○○○路○ 段252 號5 樓租 屋處，向被告購買甲基安非他命2,000 元約1 公克，該次 伊沒有買到，因為當天被告在伊租屋處樓下被警察抓了； 當天被告被查獲海洛因、安非他命並非全部要賣給他，伊 只是要向被告購買甲基安非他命2,000 元，約1 公克等情 （見偵二卷第88頁），惟證人于小劃於100 年1 月12日第 1 次偵訊中則證稱：99年9 月份（確切時間伊忘記了）， 在（改制前）臺北縣汐止市○○○路○ 段252 號5 樓伊住 處，伊向被告購買安非他命2,000 元約1 公克，被告上來 伊住處，當時一手交錢，一手交貨，是伊向被告買的等情 （見偵二卷第68頁），顯然就被告究竟在99年9 月間，有 無在其位在（改制前）臺北縣汐止市○○○路住處交易2, 000 元，約1 公克甲基安非他命成功，前後證述不一；且 就當日其是否向被告購買海洛因一節，亦與上揭本院審理 時證述情節不合；且其於偵查、審理中所證述以2,000 元 購買約1 公克之甲基安非他命，亦與其於警詢中所證述當 日電話聯絡被告過來以22,000元，向被告購買18公克安非 他命，未交易前就被警方查獲等情（見偵一卷第23頁）， 就約定交易金額及交易甲基安非他命之數量，出入甚大。 綜上，證人于小劃於偵查及本院審理時所證述前後不一， 就交易毒品之種類、金額及數量及是否交易成功並非一致 ，尚難以此遽以認定於99年9 月23日，被告與證人于小劃 約定在于小劃住處樓下，以2,000 元，交易甲基安非他命 約1 公克為真實。
⒊證人莊玉慧於偵查中具結後證述：于小劃有向綽號「頭哥 」之人購買安非他命及海洛因，之後于小劃再賣給他人； （並依照片指認「頭哥」之人）；曾經2 次于小劃叫伊下 樓接所指認為「頭哥」之人至租屋處，之後于小劃與「頭 哥」2 人進入房中；於99年7 月間在（改制前）臺北縣永 和市，于小劃開車在伊到該處，要伊下車拿30,000元給前 面車中之人，後來該車下來1 人，就是經伊指認的「頭哥 」；伊聽過于小劃打給「頭哥」的行動秘書，之後「頭哥 」會回撥于小劃所使用之0000000000或0000000000號行動
電話，以術語「男生」、「男工讀生」（指安非他命）、 「女生」、「女工讀生」（指海洛因）討論買毒品事宜； 約是99年7 、8 月時，都是于小劃開車載伊去交易，伊都 是坐在副駕駛座上，前後與于小劃去過4 、5 次，交易地 點不一定，有時在（改制前）臺北縣新店市碧潭橋頭前大 潤發前、新店市○○路路邊或中正路路邊，伊坐在車上， 均由于小劃下車，走進他車車內，伊沒有看到車內情況， 但是回到租屋處後，伊看到一些毒品，這些毒品是于小劃 向「頭哥」購買等情（見偵二卷第42、43頁）。惟證人莊 玉慧上揭偵查中證述，並無明確證述親身經歷見聞被告有 於99年9 月23日當日有與于小劃交易毒品之約定，而所證 述之有關99年7 、8 月間之于小劃與「頭哥」之聯繫、見 面過程，即使能證明為被告與于小劃間有交易毒品，亦不 能推認證人于小劃於第2 次偵訊所證述，伊與被告於99年 9 月23日當日約定以2,000 元交易甲基安非他命約1 公克 等情為真實。況且，依證人莊玉慧上揭偵查中之證述，其 並未實際親身目睹被告與于小劃間有交易毒品之過程。是 尚難以此認定被告有何公訴意旨所指之於99年9 月23日販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
⒋另公訴人所提出之于小劃所持用之門號0000000000行動電 話與被告所持用0000000000動電話之99年8 月7 日、99年 8 月11日、99年8 月15日、99年8 月17日、99年8 月23日 、99年8 月26日、99年8 月27日、99年9 月4 日、99年9 月5 日通聯內容譯文中（見偵一卷第70至114 頁），並無 99年9 月23日當日前後被告有與于小劃通聯之譯文可佐， 雖上揭通聯中被告有與于小劃於有提及「男工讀生」、「 女的」、「半個」等代號術語，惟該等通聯時間非99年9 月23日當日或前後日所為，內容中亦無具體指述關於99年 9 月23日交易之約定，且距離99年9 月23日至少十幾日以 上，是尚難以該等通聯內容之譯文，遽以認定證人于小劃 於第2 次偵訊所證述，伊與被告於99年9 月23日當日約定 以2,000 元交易甲基安非他命約1 公克等情為真實。 ⒌綜上所述，被告於上揭時、地固為警查獲持有甲基安非他 命，惟無法單憑此推論被告有公訴意旨所指之販賣第二級 毒品之犯行，而上揭證人于小劃偵查及本院審理之證詞前 後不一，顯有可疑，而證人莊玉慧之偵查中之證述及通訊 監察譯文，並無法為上揭證人于小劃偵查中證詞之佐證， 亦不能遽認被告係為販賣而販入扣案之甲基安非他命，故 檢察官起訴所憑之證據及舉證程度，猶不足以證明上開犯 罪事實達無合理懷疑之程度，參酌前述法條及最高法院判
例意旨，應依「罪證有疑，罪疑唯輕，且利於被告」之法 理，認定被告未能成立販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行。此外，復查無其他任何積極事證，足資證明被告確有 檢察官所指此部分之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯 罪，惟檢察官復認被告此部分之犯行與其上開經本院論罪 科刑之同時持有第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10 公克以上罪間，分別有吸收關係單純一罪及一行為觸犯數 罪名之想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之 諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於99年4 月3 日某時，意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，在（改制前）臺北縣新店市○○路 于小劃之租屋處，以5,000 元之代價販賣約2 公克甲基安非 他命予于小劃施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事 實之認定，始得採為斷罪資料；再犯罪事實之認定，應憑真 實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方 法，為其判斷之基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816 號、29年上字第3105號、53年臺上字第656 號、76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述 、證人于小劃於偵查中具結後之證述、證人莊玉慧警詢、偵 查中具結後所為之證述、門號0000000000號、0000000000號 行動電話之通訊監察譯文1 份、（改制前）臺北縣政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、交 通部民用航空局航空醫務中心99年10月7 日航藥鑑字第0996 258 號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月
14日調科壹字第09923023010 號鑑定書及法務部調查局100 年3 月21日調科壹字第10000115240 號函各1 件等為其主要 論據。
四、訊據被告固坦承：伊於99年9 月23日下午3 時許，在（改制 前）臺北縣汐止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲其持有 上揭扣案甲基安非他命等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒 品犯行，辯稱：伊未曾到過于小劃位在（改制前）臺北縣新 店區○○路住處云云。經查：
（一）被告於99年9 月23日下午3 時許，在（改制前）臺北縣汐 止市○○○路○ 段242 號前，為警查獲其持有上揭扣案甲 基安非他命（合計淨重6.172 公克），且上揭扣案之甲基 安非他命經送鑑定確實含有甲基安非他命一節，業經認定 如上，惟就被告單純持有之甲基安非他命淨重共6.172 公 克，由於被告確有施用甲基安非他命犯行，且該查獲扣案 之甲基安非他命數量並非鉅大，且距離公訴意旨所指99年 4 月間之販賣第二級毒品甲基安非他命之時間已近5 個月 餘，是尚難遽以認定被告攜帶扣案甲基安非他命，遽以推 認被告於99年4 月3 日販賣甲基安非他命予證人于小劃。（二）證人于小劃於本院審理時證稱：伊不記得99年4 月3 日， 伊要以5,000 元購買之甲基安非他命2 公克，是否有拿到 ，如果有拿到，應該是被告朋友過來，被告也有一起來， 因為被告都會先到伊住處，如果被告朋友把毒品拿過來會 在樓下等，再打電話給被告，又被告下樓拿毒品給伊；99 年4 月3 日當天購買甲基安非他命的對價5,000 元是伊否 交由被告轉交予被告友人，伊忘記了等語（見本院卷第85 頁背面、86頁背面至87頁）。又證人于小劃於100 年1 月 12日偵查中證稱：於99年4 月3 日，在（改制前）臺北縣 新店市○○路租屋處，伊與伊男友向被告購買5000元安非 他命約2 公克，被告當時至伊租屋處，一手交錢一手交貨 ，是伊向被告購買，不是伊請被告幫伊購買，亦不是合資 購買，這是伊第一次向被告購買毒品，隔天就出事印象深 刻等情（見偵卷第67頁）；惟證人于小劃於本院審理時證 稱：伊於警詢中所證述之向被告購買毒品約20次左右，第 1 次是在98年6 月間在「頭哥」位在（改制前）臺北縣永 和市○○路租屋處，以40,000多元購買1 兩安非他命等情 為實在（見本院卷第82頁背面），顯然證人于小劃之證詞 就第1 次向被告購買甲基安非他命毒品之時間前後並不一 致。若證人于小劃確實因第1 次向被告購買甲基安非他命 後，隔日就出事印象深刻，何以在警詢第1 時間未明確證 述，反而在隔年1 月檢察官訊問時，才為如此證述。則上
揭證人于小劃於本院審理、偵查中所證於99年4 月3 日購 買甲基安非他命情節，並非無疑。
（三）證人莊玉慧於偵查中具結後證述之情節（詳上述），證人 莊玉慧上揭偵查中證述，並無明確證述親身經歷見聞被告 有於99年4 月3 日當日有與于小劃交易毒品之情形，而所 證述之有關99年7 、8 月間之于小劃與「頭哥」之聯繫、 見面過程，即使能證明為被告與于小劃間有交易毒品，亦 不能推認證人于小劃所證述，伊與被告於99年4 月3 日當 日以5,000 元交易甲基安非他命約2 公克等情為真實。況 且，依證人莊玉慧上揭偵查中之證述，其並未實際親身目 睹被告與于小劃間有交易毒品之過程。是尚難以此認定被 告有為公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行。
（四）另公訴人所提出之于小劃所持用之門號0000000000行動電 話與被告所持用0000000000動電話之99年8 月7 日、99年 8 月11日、99年8 月15日、99年8 月17日、99年8 月23日 、99年8 月26日、99年8 月27日、99年9 月4 日、99年9 月5 日通聯內容譯文中，並無99年4 月3 日當日前後被告 有與于小劃通聯之譯文，雖上揭通聯中被告有與于小劃於 有提及「男工讀生」、「女的」、「半個」等代號術語， 惟該等通聯時間非99年4 月3 日當日或前後日所為，內容 中意無具體指述關於99年4 月3 日交易之約定，且距離99 年9 月23日數月以上，是尚難以99年4 月3 日之後之該等 通聯內容之譯文，遽以認定證人于小劃所證述，伊與被告 於99年4 月3 日當日以5,000 元交易甲基安非他命約2 公 克等情為真實。
五、綜上所述，被告於上揭時、地為警查獲持有甲基安非他命， 惟無法單憑此推論被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品之 犯行，而上揭證人于小劃偵查及本院審理之證詞，顯有可疑 ，而證人莊玉慧之偵查中之證述及通訊監察譯文，並無法為 上揭證人于小劃偵查中證詞真實之佐證，故檢察官起訴所憑 之證據及舉證程度，猶不足以證明上開犯罪事實達無合理懷 疑之程度，參酌前述法條及最高法院判例意旨，應依「罪證 有疑，罪疑唯輕，且利於被告」之法理，認定被告未能成立 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他任 何積極事證，足資證明被告確有檢察官所指此部分之犯行， 自屬不能證明被告此部分之犯罪，從而，此部分既不能證明 被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第3 項、第18條
第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 毛彥程
法 官 方鴻愷
以上正本證明與原本無異。
書記官 江怡萱
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。