臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第1055號
100年度訴字第2080號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 許恆斌
選任辯護人 楊尚訓律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 李澤運
選任辯護人 李志雄律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 雲柏翔
6
選任辯護人 呂康德律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（100 年度偵字第8577號、100 年度少連偵字第41號）及追
加起訴（100 年度偵續字第295 號），本院判決如下：
主 文
許恆斌共同未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝，沒收；又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，累犯，處有期徒刑拾月。有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝，沒收。
李澤運共同未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝，沒收。追加起訴部分，公訴不受理。雲柏翔共同未經許可，持有可發射金屬而具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝，沒收。追加起訴部分，公訴不受理。 事 實
一、許恆斌（綽號賊斌、斌哥）前於民國97年間因竊盜、偽造文 書等案件，經本院分別以98年度簡字第221 號刑事簡易判決 處有期徒刑5 月，且得易科罰金確定，及以98年度訴字第20 8 號刑事判決處有期徒刑5 月、3 月，並定應執行有期徒刑 6 月，且得易科罰金確定，嗣上開三罪刑經本院以98年度聲 字第3196號刑事裁定定應執行有期徒刑10月，且得易科罰金 確定，並於99年10月20日因刑期期滿徒刑執行完畢出監（於 本案構成累犯）；李澤運於98年間因妨害自由等案件，經本 院以98年度訴字第1215號刑事判決處有期徒刑7 月、3 月， 並定應執行有期徒刑10月，緩刑3 年，且緩刑期間付保護管
束確定（緩刑期間自98年10月23日起至101 年10月22日止， 於本案不構成累犯）。詎渠等仍不知悔改，許恆斌明知具有 殺傷力之改造手槍及制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得擅自持有 ，竟基於未經許可持有可發射子彈而具有殺傷力改造手槍及 制式子彈之犯意，於99年10月20日出監後2 、3 週之某日， 在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）中華路某 處，因真實姓名年籍資料不詳、綽號「阿風」之成年男子， 以具有殺傷力之仿92型半自動手槍製造之槍枝1 枝（未扣案 ，槍枝管制編號不詳）及具有殺傷力之9MM 制式子彈8 顆作 為質押，向許恆斌借款新臺幣（下同）7 萬元，其因而持有 之。嗣許恆斌之友人李澤運（綽號小虎）所開設之陣頭會館 （址設臺北縣樹林市〈現改制為新北市樹林區○○○路578 號之2 ，下稱樹林會館），於99年12月8 日遭江宏恩（起訴 書誤載為「何承鴻」，茲予更正）所開設之「決聖堂」陣頭 會館（址設臺北縣新莊市○○○路52號，下稱決聖堂，而何 承鴻係決聖堂之總幹事）人員砸館，且樹林會館成員亦遭決 聖堂人員打傷，李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知雲 柏翔（綽號Marlboro），由雲柏翔於99年12月9 日凌晨1 時 28 分 許，以其所使用之行動電話門號00 00000000 號撥打 至許恆斌所使用之行動電話門號0000000000號，通知許恆斌 上情，許恆斌得知上情後，即私下攜帶上開槍枝及子彈至樹 林會館與渠等會合後，由李澤運於同日凌晨2 時36分許，駕 駛雲柏翔所有之車牌號碼8039-UP 號自用小客車搭載許恆斌 及雲柏翔至決聖堂察看後認無人在屋內看守，渠等旋即至臺 北縣新莊市○○○路與新泰路口商討，李澤運、雲柏翔於此 時均得悉許恆斌有攜帶前開槍彈，渠等均明知未經許可，不 得擅自持有具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，竟與許恆斌 共同基於未經許可持有可發射子彈而具有殺傷力改造手槍、 制式子彈及恐嚇之犯意聯絡，並共同商議由雲柏翔騎乘不詳 人所有之機車搭載許恆斌至決聖堂前開槍示警，遂由許恆斌 與雲柏翔下車後換乘遮蔽車牌之機車至決聖堂，並由許恆斌 持上開槍彈朝決聖堂鐵捲門射擊8 槍，致在鐵捲門上留下8 個彈孔，致令不堪使用（毀損部分，業已撤回告訴），以上 述加害生命、身體之事恫嚇，致使何承鴻及決聖堂人員心生 畏懼，而生危害於安全，且許恆斌於射擊後撿拾其中6 顆彈 殼後，隨即與雲柏翔逃離現場；嗣經警方據報後至決聖堂採 證，扣得許恆斌未及拾取之2 顆彈殼送請鑑驗，且許恆斌之 友人少年黃００（真實姓名年籍資料詳卷）得知上情，為維 護許恆斌，即持其先前所購得之仿BERETTA 廠92FS型半自動
手槍製造之槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）出面投 案（黃００所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由本院少 年法庭以100 年度少訴字第10號審結，並諭知沒收該槍枝， 及其所涉犯頂替部分，由本院少年法庭以100 年度少護字第 267 號審結），警方將該槍枝送請鑑驗結果發現與上開現場 扣得之彈殼2 顆比對不符，並經警於同年3 月10日上午10時 50分許，持本院核發之100 年度聲搜字第605 號搜索票至許 恆斌位於新北市○○區○○街27巷6 號之4 住處執行搜索， 且扣得許恆斌所有之Nokia 手機2 支（內各含SIM 卡門號00 00000000、0000000000號各1 張）、SIM 卡門號0000000000 號1 張，始循線查知上情。
二、案經何承鴻訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、有關證據能力部分：
一、就共同被告許恆斌、雲柏翔於警詢時及偵訊時就有關其他共 同被告部分之言詞陳述：
㈠、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟基於實體 發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判中，以證人 身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其 陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述不符時，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，經比較 結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且 為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力 。不得僅因該人已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳 述之瑕疵即已治癒，而當然有證據能力，仍應依刑事訴訟法 第159 條之2 規定判斷其得否為證據。而該條所謂「具有較 可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是 否具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，不得未經調 查，即憑空以警詢距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未 及受被告之影響，認其外部狀況具有特別可信；否則警詢中 之陳述恆較接近案發時間，無異容許證人在警詢中之陳述， 恆具證據能力之不當結果。而欲採被告以外之人於審判外之
言詞為證據時，則須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外 可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理 由之違誤，最高法院100 年度台上字第3468號判決意旨參照 。是以，共同被告許恆斌、雲柏翔、李澤運於警詢時之言詞 陳述，既屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，係傳聞證據 ，且無積極證據證明有何並無法條所規定例外之較可信之特 別情況，揆諸前開規定及判決意旨，應認均無證據能力。㈡、又按共同被告於偵查程序中基於被告身分所為之供述，依法 無庸具結，而檢察官依法偵訊被告，原則上均能遵守法律規 定，亦不致違法取供，其可信性極高，然共同被告於偵查中 所供關於其他共同被告之陳述，性質上仍屬證人之證述，於 程序上自仍應依法具結科以偽證刑責，始得作為證據。從而 共同被告嗣於法院審理程序中，均以證人身分依法具結擔負 偽證罪責，且其他共同被告及其辯護人當庭對該共同被告所 供為交互詰問，其他共同被告之對質詰問權亦已獲充足之保 障，則共同被告偵查中所供關於其他共同被告之陳述，其程 序上之瑕疵既已治癒，自應具證據能力，最高法院100 年度 台上字第3877號判決意旨可資參照。另共同被告許恆斌、雲 柏翔、李澤運於偵訊時以證人身分接受檢察官訊問，並具結 在案，此有前開偵訊筆錄及結文（詳見99年度他字第7551號 偵查卷〈下稱99他7551卷〉第32至37、67至76頁、100 年度 少連偵字第41號偵查卷〈下稱100 少年偵41卷〉第108 至11 0 頁、100 年度偵字第8577號偵查卷〈下稱100 偵8577卷第 9 至14、29至31頁、100 年度偵續字第295 號偵查卷〈下稱 100 偵續295 卷〉第22至28頁）在卷可稽，且渠等於本院審 理時到庭以證人身分接受被告之對質及辯護人及檢察官之交 互詰問，此有本院101 年1 月17日、101 年2 月22日審判筆 錄各1 份在卷可證。故共同被告許恆斌、雲柏翔、李澤運於 偵訊時所供關於被告之陳述，其程序上之瑕疵既已治癒，自 應具有證據能力。
二、就證人黃００於警詢及偵訊時之言詞陳述：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人黃００於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞 陳述，且其所述情節核與其於本院審理時證述之內容相符， 而辯護人主張該證據方法無證據能力，則依上開規定，自無 證據能力，而不得作為證據。
㈡、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作 為證據；及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158 條之
3 、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人黃００於偵訊 時業經具結在案，此有結文2 紙（詳見99他7551卷第12至14 、81至84頁）在卷可證，且辯護人未具體指摘證人黃００於 偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，則依前揭規定，本院認 證人黃００於偵訊時所言有證據能力，得作為證據。三、就證人吳家佑、劉家銘於少年法庭訊問時之言詞陳述：按刑 事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立 法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人 等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之 準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均 係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該 等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據，最高法院95年 台上第6675號判決要旨可資參照。查證人吳家佑、劉家銘於 本院少年法庭99年度少調字第1534號（下稱99少調1534）少 年保護事件100 年2 月16日審理時（即證人黃００涉嫌違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件），均曾以證人身分到庭接受法 官訊問並具結在案，此有結文2 紙（詳見99少調1534卷第12 7 、128 頁）附卷可稽，則揆諸前開法條及判決意旨，認證 人吳家佑、劉家銘於少年法庭所為之言詞陳述，均有證據能 力。
四、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法 理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥 其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於 審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除 認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事 人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議 」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院 93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同 一見解。經查：本案被告許恆斌、雲柏翔、李澤運及渠等之 辯護人、檢察官於本院審判期日，除辯護人對於前開證人之
陳述認無證據能力外，對於其餘下列經本院調查之證據方法 ，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示 之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據 主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參 照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告許恆斌固坦承伊於前開時、地，持有前開未扣案之 槍彈，並於知悉被告李澤運所開設之樹林會館遭決聖堂人員 砸館後，伊與被告李澤運、雲柏翔一同開車至決聖堂查看確 認無人後，由被告雲柏翔騎乘前開機車搭載伊前往決聖堂， 由伊持前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊8 槍恐嚇之事實， 惟辯稱：伊開槍射擊乙事，被告李澤運並不知情云云置辯。 訊據被告李澤運固坦承伊於前開時、地，曾與被告許恆斌、 雲柏翔開車至決聖堂察看有無人之事實，但矢口否認有何持 有具有殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇之犯行，並辯稱：伊並不 知道被告許恆斌持有前開槍彈，也不知道被告許恆斌及雲柏 翔前往決聖堂開槍射擊之事云云置辯，而其辯護人為其辯護 稱：被告李澤運就涉案之槍彈從未取得任何實力之支配，其 自不可能與被告許恆斌成立共同未經許可持有槍彈之共犯關 係；且被告李澤運與共同被告等於案發前並未將欲毀損決聖 堂之事通知決聖堂人員，決聖堂遭槍擊毀損財物後，被告李 澤運及共同被告等亦未另以加害生命、身體、自由、名譽、 財產之事恐嚇他人，自不成立恐嚇罪等語。訊據被告雲柏翔 固坦承伊於前開時、地，伊與被告許恆斌、李澤運開車至決 聖堂查看確認無人後，由伊騎乘機車搭載被告許恆斌前往決 聖堂開槍射擊恐嚇之事實，惟矢口否認有何持有具有殺傷力 之槍枝及子彈之犯行，並辯稱：伊騎乘機車搭載被告許恆斌 時，尚不知被告許恆斌有持有前開槍枝及子彈，直到被告許 恆斌開槍射擊時，伊始知悉被告許恆斌持有該槍枝及子彈並 開槍射擊云云置辯，而其辯護人為其辯護稱：被告雲柏翔從 未持有或使用前開槍彈，自不構成持有槍彈罪嫌等語。經查 ：
㈠、被告許恆斌於前開時、地，持有前開槍彈，並由被告雲柏翔 騎乘機車搭載被告許恆斌至決聖堂門口，由被告許恆斌持前 開槍彈朝決聖堂鐵捲門射擊8 槍，並撿拾彈殼6 顆，於現場 仍遺留2 顆彈殼，且嗣後證人黃００為維護被告許恆斌，即 持其先前所購得之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍 枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）出面投案，惟警方將 該槍枝送請鑑驗結果發現與上開彈殼2 顆比對不符之事實，
業據被告許恆斌坦認屬實，核與被告雲柏翔供述、證人黃０ ０證述之情節大致相符，並有路口監視器錄影翻拍照片11張 、現場照片18張（詳見99他7551卷第57至62頁、100 少連偵 4 1 卷第53至57頁）附卷可證；又本案現場所查扣之彈殼2 顆經送請鑑驗結果認：均係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm） 制式彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係 由同一槍枝所擊發，且證人黃００所交出之上開槍枝亦送請 鑑驗結果認：係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力，然前開槍枝經試射彈殼，經 與前開現場所查扣之彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕均不相 吻合，認均非由該槍枝所擊發等情，此有內政部警政署刑事 警察局100 年1 月3 日刑鑑字第0990175263號鑑定書、100 年1 月5 日刑鑑字第0990175262號鑑定書及100 年2 月14日 刑鑑字第1000015976號函各1 份（詳見100 少連偵41卷第50 至52頁）在卷足證，是被告許恆斌前開自白核與事實相符， 堪以採信。足認被告許恆斌於前開時、地，持有之前開槍彈 確均具有殺傷力，且其持該槍彈對決聖堂鐵捲門開槍射擊， 係以此加害生命、身體之事恫嚇，致使告訴人何承鴻及決聖 堂人員心生畏懼，而生危害於安全，洵堪認定屬實。㈡、再查，被告許恆斌持槍對決聖堂開槍射擊之起因係被告李澤 運所經營之樹林會館遭砸館及會館人員黑豆等人遭決聖堂人 員打傷，證人黃００及雲柏翔分別以電話通知被告許恆斌此 事而萌生犯意，業據被告許恆斌、雲柏翔供述明確，核與證 人黃００證述之情節大致相符，並有被告許恆斌分別與證人 黃００、雲柏翔於99年12月9 日凌晨1 時25分、1 時28分之 監聽譯文1 份（詳見99他7551卷第54頁）附卷可證，而衡諸 被告許恆斌、雲柏翔均非被告李澤運前開樹林會館之成員， 僅係被告李澤運之友人，此為被告許恆斌、李澤運、雲柏翔 均坦認屬實，且證人即同案被告雲柏翔於本院審理時證稱： 我是接到李澤運的電話才過去，是李澤運打電話叫我過去樹 林會館，我到會館時，我打電話告訴許恆斌會館被砸及有人 被打的事情等語（詳見本院卷㈡第74至74頁反面、第75頁反 面），及證人黃００於本院審理時證稱：我是接到李澤運電 話通知後，打電話給許恆斌的等語（本院卷㈡第12頁）甚明 ，益徵本案起因與被告李澤運關係甚深；況參酌被告許恆斌 於偵訊時證稱：我從李澤運會館搭1 部黑色轎車，車上還有 李澤運、雲柏翔，我們先到公園一路與新泰路口停車，談論 朋友黑豆、雲柏翔去茶館被打的事情，雲柏翔、李澤運說要 去決聖堂打人；（問：李澤運、雲柏翔在車上是否都知道要
前往決聖堂開槍？）他們都知道，我有跟李澤運、雲柏翔表 示意見；（問：李澤運、雲柏翔有無表示意見？或以其他肢 體動作表示意思？）一開始雲柏翔說要開槍，李澤運沒有說 ，雲柏翔說他要開，我說不用，我來開，沒有其他肢體動作 表達意思；我們車輛抵達公園一路與新泰路口停車後沒有人 上車，那天我沒有看到黃明仁；我跟雲柏翔騎機車前往決聖 堂，雲柏翔載我，載我之前有用衣服遮住大牌，該機車是跟 我們一起到公園一路與新泰路口；李澤運知道我們去開槍， 李澤運叫我去支援，去決聖堂打回來；在車上時，槍已經在 我身上；在車內時，雲柏翔說他要開槍，我說我來開，李澤 運沒有講到開槍的事，但事情因他而起，雲柏翔說要開槍時 ，李澤運有聽到，但沒有講話；以衣服遮大牌，雲柏翔知道 ，且他知道我要幹麻；（問：雲柏翔何時知道你有帶槍？） 後來在車上下車時開始騎機車時雲柏翔就知道；我們下車遮 大牌時，李澤運應該知道我有帶槍；我忘記在車上時李澤運 、雲柏翔是否知道我帶槍，不過可以確定我在遮大牌時他們 已經知道，是雲柏翔遮大牌的，李澤運、我當時站在旁邊； （問：遮大牌時為何李澤運、雲柏翔知道你有帶槍？）因為 我有跟他們講等語（詳見99他7551卷第69至70、72頁、100 偵續295 卷第22至23頁），且於本院審理時亦證稱：從樹林 會館出發，先開車到決聖堂看那邊沒人，之後到公園路，我 再跟雲柏翔騎機車過去；李澤運他們打電話叫我過去，說他 們的人被打，並說要去找對方；我一開始去樹林會館時沒有 帶槍，是後來他們說被打，去了解後才回新莊拿槍，拿槍之 後再回到樹林會館，當時我槍放在褲子腰際，我當天有穿外 套，我外套有拉起來，所以別人看不到，槍是黑色的；會去 決聖堂，只是想說去看他們人有無在那邊，結果那邊沒有人 ，本來是要找對方，至於做什麼我也不知道；是李澤運、雲 柏翔說要去決聖堂看看有沒有人，後來看那邊沒有人，我臨 時起意去開槍，換騎機車比較方便，我要去開槍的事只有跟 雲柏翔講，是在要換騎機車時說的；我開槍的目的是想說討 回來；有用衣服遮蓋機車車牌，怕錄影機照到車牌；我開槍 目的是想把它鐵門打幾個洞，是要洩憤、嚇他們；到公園一 路與新泰路口，我、雲柏翔討論，雲柏翔說他要開槍，我說 不用我來開，當時李澤運也在場，但沒有說話；在車上時， 雲柏翔、李澤運還不知道要去決聖堂開槍，是在公園路現場 之後，他們才知道，他們都沒有講話，也沒有阻止我等語（ 詳見本院卷㈡第12頁至第15頁、第17至23頁）明確，核與被 告李澤運於本院訊問時供稱：去決聖堂的目的，因為會館被 砸，要給他們警告，砸他們會館等語（本院卷㈡第116 頁反
面），及證人即同案被告雲柏翔於偵訊時證稱：去決聖堂， 因為李澤運的會館被砸要過去砸他們，是大家一起決定的； （問：你跟李澤運在車上已知道要前往決聖堂開槍？）算知 道等語（100 偵8577卷第10頁），並於本院審理時證稱：許 恆斌對決聖堂開槍，是因為李澤運跟決聖堂衝突；當天從樹 林會館出發至新泰路與公園路；從樹林會館出發時並沒有說 要幹麻，開車至決聖堂是因為我說要去砸會館，其他人就跟 著我去，沒有說好或不好等語（本院卷㈡第71頁至第72頁反 面）之情節大致相符，堪認被告李澤運、雲柏翔至遲於渠等 自決聖堂查看確認無人看守後齊至公園一路與新泰路口時， 已知悉被告許恆斌攜帶前開槍彈，且經渠等共同謀議由被告 許恆斌持前開槍彈對決聖堂開槍射擊示警無訛，而渠等此等 開槍示警之方式，顯係以加害他人生命、身體之事恫嚇，足 已對決聖堂人員造成心生畏懼，致生危害於安全甚明，縱使 案發前或是案發後被告等人並未將此事通知決聖堂人員，仍 無礙於被告等人恐嚇之主觀犯意成立。則被告李澤運、雲柏 翔與被告許恆斌就以開槍射擊決聖堂鐵捲門恐嚇之事實，確 有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定無訛，故被告李澤運辯稱 ：伊於案發前並不知道被告許恆斌、雲柏翔要去決聖堂開槍 射擊云云，及被告雲柏翔辯稱：伊直到被告許恆斌開槍射擊 時，始知悉被告許恆斌持有前開槍彈云云，均屬事後推諉卸 責之詞，不足採信。
㈢、次按槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項及 第12條第4 項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、 彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時 間長短並無必然之關係；復按持有槍枝罪，其持有之繼續為 行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍 枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時 為止。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意 思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為， 即有共同犯罪之存在（最高法院96年度台上字第3718號、79 年度台非字第264 號判決意旨可資參照）。承上所述，被告 許恆斌雖係自99年10月20日出監後2 、3 週之某日起，持有 前開槍彈，但因被告李澤運所開設之樹林會館遭決聖堂人員 砸館，遂於99年12月9 日凌晨2 時36分許，攜帶前開槍彈並 與被告李澤運、雲柏翔先一同開車至決聖堂察看後認無人看 守，在公園一路與新泰路口時，被告李澤運、雲柏翔既已知 悉被告許恆斌持有前開槍彈，且經渠等共同謀議由被告許恆 斌持前開槍彈對決聖堂開槍射擊示警，則揆諸前開判決意旨 ，被告李澤運、雲柏翔縱使於案發前或案發時均未親自持有
前開槍彈，但渠等既與被告許恆斌共同謀議由被告許恆斌持 該槍彈對決聖堂鐵捲門開槍示警，可見渠等有共同持有前開 槍彈犯罪之意思存在，故被告李澤運、雲柏翔與被告許恆斌 共同成立持有具有殺傷力之槍彈犯行至明。則被告李澤運、 雲柏翔均辯稱：渠等並未持有前開槍彈云云，即屬無據，不 足採信。
㈣、綜上所述，被告許恆斌持有前開槍彈，且與被告李澤運、雲 柏翔共同謀議由被告許恆斌持前開槍彈對決聖堂鐵捲門開槍 射擊恐嚇之事實，洵堪認定屬實。故本案事證已臻明確，被 告許恆斌等人犯行明確，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告許恆斌、李澤運、雲柏翔所為，均係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造手 槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第 305 條之恐嚇罪。被告許恆斌等3 人就上開持有改造手槍、 持有子彈及恐嚇之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。而被告許恆斌同時持有前揭改造手槍及制式子彈 ，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條想 像競合犯之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。 又被告許恆斌係自99年10月10日出監後2 、3 週之某日起持 有前開槍彈，其持有槍枝及子彈之犯罪即已成立，至99年12 月9 日凌晨2 時36分許，始另行起意與被告李澤運、雲柏翔 共同以持前開槍彈對決聖堂開槍射擊而為前開恐嚇犯行，則 被告許恆斌所涉犯前開持有改造槍枝罪及恐嚇罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。另被告李澤運、雲柏翔係同時 犯持有前揭改造槍枝、持有制式子彈及恐嚇罪，係一行為觸 犯數罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條想像競合犯 之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。至公訴人 雖漏未就被告李澤運、雲柏翔涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍、同條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈之犯行提起公訴，但既與前開論罪 科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所 及，本院自得併予審理，附此敘明。再查，被告許恆斌於97 年間因竊盜、偽造文書等案件，經本院分別以98年度簡字第 221 號刑事簡易判決處有期徒刑5 月，且得易科罰金確定， 及以98年度訴字第208 號刑事判決處有期徒刑5 月、3 月， 並定應執行有期徒刑6 月，且得易科罰金確定，嗣上開三罪 刑經本院以98年度聲字第3196號刑事裁定定應執行有期徒刑 10月，且得易科罰金確定，並於99年10月20日因刑期期滿徒 刑執行完畢出監在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1
份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯 有期徒刑以上之前開二罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定，各加重其刑。
㈡、爰審酌被告許恆斌、李澤運分別有事實欄一所示之科刑紀錄 ，而被告雲柏翔並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表3 份在卷足證，是被告許恆斌、李澤運之素行非佳， 而被告雲柏翔之素行尚可，及被告許恆斌持有前開槍彈之時 間未逾2 月，案發後迄今未能將該槍彈交出，且僅因被告李 澤運所經營之樹林會館與決聖堂間時起衝突而以開槍射擊示 警之方式恐嚇對方，渠等犯罪之動機、目的及手段實屬可議 ，並對社會治安所生之危害及對決聖堂人員所造成之損害非 輕，惟兼衡被告許恆斌犯後坦承犯行、被告雲柏翔犯後僅坦 承恐嚇犯行、被告李澤運犯後均否認犯行之態度，及被告許 恆斌業與告訴人何承鴻達成和解，並賠償告訴人新臺幣（下 同）30萬元完畢，此有和解書1 份（詳見本院卷㈠第91頁） 在卷可證，以及渠等之生活狀況、智識程度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，均併就罰金刑部分諭知易服勞役之 折算標準，且就被告許恆斌有關有期徒刑部分，併予定應執 行之刑，以資懲儆。
㈢、又按違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第38條第1 項 第1 款、第2 項定有明文。是違禁物採義務沒收主義，不以 經扣押者為限，其除能證明業已滅失不存在者外，縱未經扣 押，仍應諭知沒收。被告許恆斌與共犯李澤運、雲柏翔所使 用可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝，為違禁物，則揆諸 前開法條及說明，雖未扣案，且據被告許恆斌供稱：伊於99 年12月9 日開槍後一個禮拜內的某天晚上的凌晨，伊一人騎 乘機車前往大漢橋新莊往板橋方向的中間，下車後將槍械丟 棄到大漢橋下，當時伊丟棄時已經槍械拆下分解等語（詳見 100 偵8577卷第24頁反面、本院卷㈠第33頁反面），但並無 其他證據證明以實其說，復無其他積極證據證明該槍枝確業 已滅失，故應依法諭知沒收。至扣案之Nokia 手機2 支（內 各含SIM 卡門號0000000000、0000000000號各1 張）、SIM 卡門號0000000000號1 張，雖均係被告許恆斌所有，但非供 本案犯罪所用之物；以及在案發現場為警所查扣之彈殼2 顆 及未扣案之彈殼6 顆，均係已擊發之口徑9MM 制式彈殼，已 非屬違禁物，故本院自無庸併予宣告沒收，併此敘明。三、不另為不受理諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告李澤運所開設之樹林會館，於99年12月 8 日遭告訴人何承鴻開設之「決聖堂」陣頭會館人員砸館， 被告李澤運心生不滿，亟思糾眾報復，遂通知被告雲柏翔，
由被告雲柏翔於99年12月9 日凌晨1 時28分許通知被告許恆 斌，被告許恆斌得知上情後，即私下攜帶上開槍枝及子彈至 陣頭會館會合後，渠等即基於毀損之犯意聯絡，由被告李澤 運於同日凌晨2 時36許，駕駛被告雲柏翔所有車牌號碼8039 -UP 號自用小客車，搭載被告許恆斌及雲柏翔至新莊區○○ ○路與新泰路口後，被告許恆斌與被告雲柏翔下車換乘遮蔽 車牌之機車至「決聖堂」前，俟機報復，被告許恆斌見「決 聖堂」無人看守，即取出上開槍枝朝「決聖堂」鐵捲門射擊 8 槍，在鐵捲門上留下8 個彈孔，致令不堪用，足以生損害 於告訴人何承鴻。因認被告許恆斌、李澤運、雲柏翔等人均 涉犯刑法第354 條之毀損罪嫌等語。
㈡、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且該判決得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第 3 款及第307 條分別定有明文。
㈢、本件告訴人何承鴻告訴被告許恆斌、李澤運、雲柏翔毀損部 分，起訴書認被告三人均係觸犯刑法第354 條之罪，依同法 第357 條之規定，須告訴乃論。
㈣、茲據告訴人與被告許恆斌業於99年12月9 日達成和解，並由 被告許恆斌賠償告訴人30萬元，由告訴人於100 年7 月18日 遞狀和解書乙節，此有和解書1 份（詳見本院卷㈠第91頁） 在卷可稽。則揆諸前揭法條及說明，應不經言詞辯論，諭知 不受理之判決。惟公訴人認該毀損部分與前開論罪科刑部分 有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自無庸另為不受理之 諭知，附此敘明。
四、退併辦部分：
㈠、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度偵續字第295 號 移送併案審理之意旨略以：被告李澤運開設之陣頭會館，於 99 年12 月8 日遭「決聖堂」陣頭會館人員砸館，心生不滿 ，亟思糾眾報復，遂與被告雲柏翔及許恆斌共同基於殺人未 遂之犯意，由被告李澤運於99年12月9 日凌晨2 時36分許， 駕駛被告雲柏翔所有車牌號碼8039-UP 號自用小客車，搭載 被告許恆斌及雲柏翔至新莊區○○○路與新泰路口後，再由 被告許恆斌以衣物遮掩車牌號碼不詳之機車車牌後，而由被 告雲柏翔騎乘該機車搭載許恆斌至「決聖堂」前，由被告許 恆斌乘坐該機車後座同時持具有殺傷力之仿92型半自動手槍 製造之槍枝1 枝（槍枝經被告棄置在大漢溪，未扣案，管制 編號不詳），並裝填具有殺傷力之9MM 制式子彈8 顆射擊之 方式，朝「決聖堂」鐵捲門射擊8 槍，在鐵捲門上留下8 個 彈孔，致令不堪用，足以生損害於告訴人何承鴻，並致使告
訴人何承鴻及「決聖堂」人員心生畏懼，而生危害其人身安 全。被告許恆斌射擊後，即下車撿拾其中6 顆彈殼，旋由被 告雲柏翔騎乘該機車搭載而逃離現場，因「決聖堂」當時無 人在內，始未造成傷亡。因認被告許恆斌等3 人共同涉犯刑 法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40 年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986 號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91 年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯