臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉木卿
選任辯護人 黃俊昇律師
陳世煌律師
被 告 蕭慶堂
蕭慶珍
蕭如壎
蕭慶三
上列四名被告之
共同選任辯護人 張奕群律師
上列被告等因偽造文書等案件，檢察官提起公訴（99年度偵字第
5357號、7488號），本院判決如下：
主 文
劉木卿共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
蕭如壎共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、劉木卿（曾有犯背信罪之紀錄，本件不構成累犯），係專業 代書，為從事業務之人，曾多次承辦祭祀公業相關業務，深 知有關之各種申辦程序及事宜，時值政府立法要求祭祀公業 申報以便管理（即96年12月12日公布之祭祀公業條例，要求 於該條例施行已存在，而未依祭祀公業公土清理要點或臺灣 省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書 之祭祀公理，應於同條例第7條規定之期間辦理申報等事宜 ），其知坐落於彰化縣田中鎮○○○段158、159地號二筆土 地係屬祭祀公業蕭子玉所有，尚未清理依法核發派下全員證 明書等情，故即主動與該公業之管理人蕭賜福、蕭耀西之後 代子孫蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人聯絡處理該祭 祀公業之相關事宜（此與該二筆土地密不可分），經洽商結 果，於蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人不需支費下， 劉木卿代為申辦，事成後，由劉木卿獲得該祭祀公業所有土 地價值20％之報酬，劉木卿竟為圖得該優厚之報酬；另蕭慶 堂等人，則亦冀得他人勿來參與成為祭祀公業蕭子玉之派下 員，方減少土地分歸他人之意下，其等明知上開祭祀公業蕭 子玉之設立人非僅係蕭賜福及該公業之享祀人係蕭子玉等情 ，其等竟共同基於意圖為自已不法所有及行使業務上登載不 實文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，接續為下列行為：
㈠由劉木卿於民國98年8月3日前數日內某時，在彰化縣員林鎮 ○○路○段172之1號住處，於業務上登載祭祀公業蕭子玉「3 、淵源來歷：由蕭賜福積蓄購買本公業所有坐落彰化縣田中 鎮○○○段158、159地號等二筆之土地。以祭田收益，作為 每年清明節祭祀祖先之資。並期望子孫『蕭子』被珍惜如玉 ，故以『祭祀公業蕭子玉』命名。4、設立者姓名：先祖蕭 賜福所設立。5、祭祀地點即供奉所在地：日據時期祭祀地 點為彰化廳武東堡社頭庄百八拾壹番地及彰化廳武東堡社頭 庄百八十三番地。光復後彰化縣社頭鄉社頭村社頭第一巷3 號及彰化縣社頭鄉○○村○○○路360號，民國70年間因祭 祀地點公廳拆除改建後，由各派下員各自將祖先神位分靈祭 祀，申請人祭祀地點為彰化縣社頭鄉○○村○○○路40號。 蕭如壎祭祀地點為彰化縣社頭鄉○○村○○○路46號。6、 土地所在地：彰化縣田中鎮○○○段158、159地號（此部分 關於土地之標示應屬無誤）。」等不實沿革，及不實之「派 下現員：蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎」名冊、不實之 派下全員系統表、推舉書後，連同該祭祀公業之財產清冊、 土地登記第一類謄本，書寫以蕭慶堂為申報人之祭祀公業派 下全員證明書申請書，於98年8月4日由劉木卿持向彰化縣田 中鎮公所申請該祭祀公業派下全員證明書而行使，使不知情 之田中鎮公所民政課承辦人員誤認為所申報關於該祭祀公業 之「享祀人」、「設立人」與祭祀公業財產等要件皆具備， 及該祭祀公業之派下員僅有蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如 壎，而將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書，經田中 鎮公所依法公告徵求異議，俟公告期滿無人異議後，劉木卿 、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎復基於意圖為自己不法 利益之犯意聯絡，由劉木卿以該祭祀公業派下員證明申請案 已公告期滿無人異議，於98年10月7日在其前揭住處製作祭 祀公業蕭子玉申請書，表明蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如 壎為該祭祀公業僅存之派下員，於98年10月8日以蕭慶堂名 義向田中鎮公所申請核發派下員證明書，致不知情之田中鎮 公所民政課承辦人員於98年10月12日核發祭祀公業派下全員 證明書、祭祀公業蕭子玉派下全員系統表、派下現員名冊與 不動產清冊給蕭慶堂，使蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎 取得祭祀公業蕭子玉派下員資格之利益。嗣於98年10月12 日，劉木卿於前揭住處，接續在業務上製作之祭祀公業蕭子 玉申請書登載派下全員蕭慶三、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎推 舉蕭慶堂擔任新任管理人之不實事項，於翌日由劉木卿以蕭 慶堂名義，連同該祭祀公業派下全員證明書、祭祀公業蕭子 玉派下全員系統表、派下現員名冊與不動產清冊持向田中鎮
公所申請管理人變更核備而行使之，使不知情之田中鎮公所 民政課承辦人員登載於職務上所載之公文書，均足以生損害 於該祭祀公業真正派下員及彰化縣田中鎮公所對祭祀公業管 理之正確性。
㈡劉木卿、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎與蕭慶三於祭祀公業蕭子 玉之管理人變更後，其等知曉該祭祀公業因尚有共同設立人 （亦即蕭賜福係公業之管理人，並非公業所有土地之單獨所 有權人），應有其祭祀公業之派下員存在，在未得其他人同 意之下（即該派下員並無解散該祭祀公業之合意），竟賡續 前開犯意，由劉木卿於99年1月9日，在其彰化縣員林鎮○○ 路○段172之1號住處，於職務上製作之該祭祀公業派下員同 意書上登載全體派下員蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎與蕭慶三同 意解散該祭祀公業，由各房奉請祖先牌位各自祭祀，及該祭 祀公業因解散而需辦理彰化縣田中鎮○○○段158、159地號 土地更名登記之土地登記申請書等不實事項後，委由劉木卿 持向彰化縣田中地政事務所辦理系爭土地更名登記。劉木卿 乃於99年1月22日，連同系爭土地所有權狀、土地登記清冊 、田中鎮公所核發之祭祀公業派下全員證明書、派下現員名 冊持向彰化縣田中地政事務所申請系爭土地更名登記為蕭慶 堂、蕭慶珍、蕭如壎與蕭慶三所有而行使，致使不知情之田 中地政事務所承辦人員誤認蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎與蕭慶 三為該祭祀公業之全體派下員，及蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎 與蕭慶三均同意解散該祭祀公業，乃將系爭土地所有權人祭 祀公業蕭子玉變更登記為蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎與蕭慶三 分別共有（蕭慶三、蕭如壎各取得系爭土地三分之一之應有 部分；蕭慶堂、蕭慶珍則各六分之一之應有部分）。足以生 損害於該祭祀公業真正派下員及彰化縣田中鎮公所對祭祀公 業管理之正確性。
二、案經蕭耀森訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力）：
現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危 險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。本件檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序及審理程序中，並未就本案卷內證據資料之證據 能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意本案卷 內之證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不
適當之情形，是本案卷內之證據均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告劉木卿、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎等人， 均矢口否認涉有上開行使業務上登載不實文書、使公務員登 載不實及詐欺取財之犯行。被告劉木卿辯稱：伊從事代書工 作，有關辦理本件祭祀公業蕭子玉之申報事宜，一切資料均 來自被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎等會商後所告知 ，伊無捏造申報之犯行，且被告蕭慶堂等人告知沿革資料縱 內容與事實有出入，或肇因證據散失、記憶模糊，或係告知 有誤解所致，絕無任何偽造之故意云云。另被告蕭慶堂、蕭 慶珍、蕭慶三與蕭如壎則均於辯稱：被告兄弟四人係祭祀公 業蕭子玉真正之派下員，故其等所為，並無觸法可言，且上 開有關申報祭祀公業蕭子玉中沿革及相關資料中，係來自父 親所告知，伊無偽造之故意，因此並未涉有公訴人所指之犯 行云云。但查：
㈠被告蕭如壎於警詢時，明白證稱：「（問：蕭子玉祭祀公業 有無財產？分佈何處？）之前我不知道，一位住社頭鄉○○ 村○○路旁劉姓代書告知，我才知道。是該劉姓代書帶我、 蕭慶堂、蕭慶三及蕭慶珍４個兄弟前往彰化縣田中鎮○○路 附近察看，告知附近土地是我們的。」、「（問：你是否知 道蕭子玉祭祀公業沿革之內容為何？）我不知道」、「（問 ：蕭子玉祭祀公業申請前有何人管理及繳交土地稅金？）我 不知道」（見警詢筆錄附於99年度偵字第7488號偵查卷宗第 12頁背面至13頁背面）；後於偵查中，亦明確指出：「是代 書主動來找我們，我才知道可以辦理，所以兄弟協調後，才 由代書去處理。」（同上偵查卷宗第107頁背面）；後於本 院審理中，具結證稱：「（問：你是否知道劉木卿代書所繕 寫方的蕭子玉祭祀公業沿革係『希望蕭氏子孫被珍惜如玉』 ，才叫做蕭子玉祭祀公業，你是否知道這沿革？」我不知道 。」、「是代書主動來找我們的」等語（見本院101年1月5 日審判筆錄），該供述內容前後一致，均無矛盾，且該內容 係不利被告蕭如壎之證詞，若非屬實，焉有自陷於不利之理 。是被告蕭如壎上開證詞，其憑信度極高，自可採信。再參 之被告蕭慶珍於72年9月27日即辦妥祭祀公業德盛公有擁有 坐落彰化縣員林鎮○○○段第93地號（重測前為番仔崙93、 104、136、213、218地號）土地事宜（相關謄本附於被告於 100年2月21日所提之準備書狀內），而該祭祀公業亦係蕭賜 福為管理人，若被告蕭慶珍兄弟早已獲知本件祭祀公業蕭子 玉等相關訊息（含管理人係其等之先人蕭賜福），豈有不趁 早處理，而遲至98年方為本件申請之理。因此，由上可知，
被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人原本對祭祀公業 蕭子玉之存否，包括其祖父係祭祀公業蕭子玉之管理人及該 公業擁有坐落於彰化縣田中鎮○○○段158、159地號二筆土 地等情，一無所悉，係同案被告劉木卿主動前來告知等情， 確係為實。
㈡證人即被告蕭如壎之子蕭順昌；被告蕭慶堂之子蕭錦標經檢 察官聲請傳訊到庭，2人於受詰問時，對於有關祭祀公業蕭 子玉相關事宜均無所悉（見同上審判筆錄），此印證被告蕭 如壎之上開證詞之真實性，因若如被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭 慶三於本院審理中，所辯其明暸祭祀公業蕭子玉等事宜，焉 有於其等係已逾六旬之人，而不轉告子嗣明白有關祭祀公業 蕭子玉相關事項之理。再者，依彰化縣田中地政事務所100 年5月9日中地一字第1000002260號函所示：蕭家裕（即居於 系爭土地之人）於94、96、98年陸續有以網路申請系爭彰化 縣田中鎮○○○段159地號土地電子謄本紀錄，而被告蕭如 壎僅在99年11月23日以其名義，以網路申請系爭彰化縣田中 鎮○○○段159地號土地電子謄本；另被告蕭慶珍係於98 年 8月21日申請係系爭彰化縣田中鎮○○○段158地號電子謄本 （見本院卷二），此足徵被告蕭慶堂、蕭慶三、蕭慶珍與蕭 如壎在98年以前，均不知悉該祭祀公業擁有系爭土地之事實 。因若係98年以前即知悉系爭土地及該祭祀公業存在，理當 有申辦系爭土地謄本以便主張權益之紀錄（例如蕭家裕即是 ），另被告劉木卿係專業代書，其亦自承多次承辦祭祀公業 相關業務，是當深知有關之各種申辦程序及事宜，且本件被 告蕭慶堂為祭祀公業蕭子玉申報等相關事宜，又係祭祀公業 條例公布清理時限內所為，是有關本件辦理祭祀公業蕭子玉 申報事宜及其後分歸土地之事，均係由被告劉木卿主動與該 公業之管理人蕭賜福、蕭耀西之後代子孫即被告蕭慶堂、蕭 慶珍、蕭如壎、蕭慶三等人所為之事實，應可認定（至於被 告劉木卿何以會主動為之，因可獲得如事實一所述之優厚之 報酬也）。
㈢依據民事習慣，祭祀公業之構成，係設立人為祭祀祖先所購 置或設立之獨立財產（見本院卷一所附之臺灣祭祀公業協會 網站文獻、維基百科網站查詢資料），因此，構成祭祀公業 須有下列要件：一、人的部份：須有享祀人、設立人、派下 員、管理人。祭祀公業之享祀人即為祭祀公業所奉祀之人， 多為設立人之尊長或先祖，而非以後代子孫為享祀人。而祭 祀公業須有設立人之存在，有時係一人，有時係多人。另管 理人為受任管理祭祀公業財產及宗務之人，以選任派下員為 原則，例外亦有選任派下以外之人為管理人。二、祭祀公業
財產：係指不動產、動產、股票、債券收益之意，此類祭祀 公業的獨立財產，其財產應屬全體派下員公同共有，與派下 子孫個別財產完全不相干。本件被告等人於98年8月3日向彰 化田中鎮公所所提之申請書附件沿革中，記載：【以祭田收 益，作為每年清明節祭祀祖先之資。並期望子孫『蕭子』被 珍惜如玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名。】，非但無享祀 人之具體記載，且竟指該公業名稱蕭子玉非係先人之名，而 係泛指後代子孫受珍惜，此與前開民俗可謂大相逕異，而將 【蕭子玉】指係為後代子孫，實屬偏離至極。
㈣被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等四人對於蕭氏宗親 所編之蕭氏族譜，均不爭執之其為真正（99年度偵字第5375 號第159頁至172頁）， 其上明確記載蕭時中係蕭氏入漳洲始 祖（明永樂九年辛卯科狀元），其子積玉（字子玉，配黃氏 ），...十一世輝美、十二世有志誠、志海、志湖、志達。 而本院依職權前往被告蕭慶堂、蕭如壎家中，開啟伊等之祖 先牌位，其內均有輝美、志海之記載，有院100年2月21日之 勘驗筆錄及照片可稽，是顯見蕭積玉（字子玉）係被告蕭慶 堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三等四人之祖先無誤，而被告蕭 慶堂於警詢中，竟出言稱：「（：你們祖先之中有無姓名【 蕭子玉】之人？）沒有」（見警詢筆錄附於99年度偵字第 7488號偵查卷宗第5頁），是顯見被告蕭慶堂為求本件祭祀 公業蕭子玉所擁有之系爭土地能順利分歸，不惜為與事實不 符之陳述。
㈤被告蕭慶三於警詢中，明確供陳：「（問：你是否知道蕭子玉 祭祀公業沿革之內容為何？）蕭子玉是我們的祖先，祭祀公業 是讓我祭祖留念。」、「（問：提示位於彰化縣社頭鄉社頭村 草仔埤巷4號「芳遠堂」蕭子玉牌位，是否就是你所稱你們祖先 蕭子玉？）我以前有跟我媽媽到該處拜拜，他只告知我該處供 奉我們的祖先，當時我還小，我沒有注意看。」等語（見警詢 筆錄附於99年度偵字第7488號偵查卷宗第10頁背面至11頁正面） ，而其與其他兄弟及被告劉木卿會商後，竟於所提之申請書附 件沿革中，為上開記載，在在足證，被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭 如壎、蕭慶三及同案被告即代書劉木卿均係明知且故意為之。 斷非係肇因證據散失、記憶模糊所致。
㈥被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三及同案被告即代書劉木 卿於100年2月11日委由辯護人具狀表示：「㈠無相關證據足以 認定蕭賜福為設立人；但亦無證據足以認定蕭賜福非設立人」 （見100年2月11日所提之準備書狀），被告等人既明確表示 無相關證據足以認定蕭賜福為設立人，則其等於上開沿革中 ，載稱：「4、設立者姓名：先祖蕭賜福所設立。」，豈非
係其等於無任何證據之下，徒憑己意所為，是該記載明確有 不實之弊，自不待言。
㈦被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三之祖父蕭賜福於明治 44年8月19日與齋友向同為其父蕭貞吉之繼承人蕭福智、蕭 福根、蕭登王等人購買坐落彰化縣員林鎮○○○段第93地號 （重測前為番仔崙93、104、136、213、218地號）土地設立 祭祀公業德盛公，有土地登記簿謄本影本1份（含日據時代 之登記簿，係被告所提出附於100年2月21日之準備書狀內） ，在卷可佐，觀日據時代之登記簿業主權事項欄就該事項係 以記載【公業德盛公 管理人 武東堡社頭庄百八拾壹番地 蕭賜福】之方式表示之，亦即方式之記載係表示土地係屬公 業德盛公，而管理人係蕭賜福，且除蕭賜福外尚有其他派下 員，並非由蕭賜福一人所獨設（因此公業係蕭賜福與其他人 一同設立），再觀祭祀公業蕭子玉就系爭土地於日據時代之 登記簿業主權事項欄內，其記載亦係以【公業蕭子玉 管理 人武東堡社頭庄百八拾壹番地 蕭賜福】之方式表示之（見 99年度偵字第5375號偵查卷宗第34頁），二者之記載方式， 則代表含意亦相同，不容有不同之解釋，換言之此方式之記 載係表示土地係屬公業蕭子玉，而管理人係蕭賜福，且除蕭 賜福外尚有其他派下員，而縱蕭賜福係設立人，亦非由其一 人所獨設（況依上述，並無相關證據足以認定蕭賜福係設立 人）。而被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三及被告劉木 卿竟於無視上開明白之記載，而申請書附件沿革中，明白書 載「4、設立者姓名：先祖蕭賜福所設立。」，是在在足證 其等確有虛偽記載之犯意甚明。
㈧日據時代土地總登記係於明治38年，若有明確資料提出證明 確係所有權者，則在該土地登記事項欄內，必以業主相稱， 此由上開坐落彰化縣員林鎮○○○段第93地號（重測前為番 仔崙93、104、136、213、218地號）土地，原係蕭賜福之父 蕭貞吉所有，則於日據時代之土地登記事項欄內，即載明「 明治叁拾八年拾壹月拾壹日蕭貞吉為業主」自明，而本件祭 祀公業蕭子玉所擁有之系爭土地，於日據時代之登記簿業主 權事項欄內，係直接記載「業主公業蕭子玉」，亦即該土地 之原來所有權人係何人，並無記載，惟依該時之資料可以確 定係系爭土地之所有權人係公業蕭子玉，而非蕭賜福。再者 祭祀公業常有祭典之舉行，故常有一定處所奉祀享祀人，但 此與管理人之住處有別，而上開申請書附件沿革竟指蕭賜福 之住所即係彰化廳武東堡社頭庄百八拾壹番地為奉祀地，益 見該等記載偏離事實，故申請書附件沿革中關於「3、淵源 來歷：由蕭賜福積蓄購買本公業所有坐落彰化縣田中鎮○○
○段158、159地號等二筆之土地。」及「5、祭祀地點即供 奉所在地」，顯係不實之記載。
㈨祭祀公業涉及祭典之舉行及因派下員常非單一，故需設管理 人，而任該職者，通常係找頗有影響力之人或飽學之士為之 ，被告蕭慶堂、蕭慶三、蕭慶珍、蕭如壎之先人蕭賜福於日 據時代係從販賣阿片之商人，其影響力不可言諭，再者，蕭 賜福之父蕭貞吉（生於天保2年）於明治44年去世，其於明 治42年時，體力當已老衰，故由蕭賜福任祭祀公業蕭子玉之 管理人，應符常情，因此被告等人主張蕭賜福擔任管理人時 ，其父親尚存在，該公業若為其祖先設立，焉有選任蕭賜福 為管理人之可能云云，顯係模糊上情之詞。
㈩被告等確涉有上開犯行，除經證人即告訴人蕭耀森（在是否 屬被害人不明前，似乎應以告發人相稱）於警詢證明確外， ，就①被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎合意選任蕭慶 堂為代理人，蕭慶堂再委任劉木卿製作該祭祀公業不實之沿 革、申請書，連同土地登記第一類謄本於98年8月3日持向田 中鎮公所申請派下全員證明書，而田中鎮公所民政課受理申 請後，將被告等人登載之不實事項登載於職務上所掌之公文 書及被告等人於公告期滿後，於98年10月8日向田中鎮公所 申請核發派下員證明書，致田中鎮公所承辦人員陷於錯誤， 於同年月13日核發祭祀公業派下全員證明書及蓋有公所印信 之派下全員系統表、派下現員名冊與不動產清冊與被告等人 以原管理人蕭耀西死亡為由，於98年10月13日向田中鎮公所 申請變更該祭祀公業新任管理人為蕭慶堂之事實部分，並有 祭祀公業派下全員證明書申請書、委任書、祭祀公業蕭子玉 推舉書、沿革、土地登記第一、二類謄本彰化縣田中鎮公所 98年9月3日田鎮民字第0980013614號函、田鎮民字第0980 013615號公告、祭祀公業蕭子玉申請書、彰化縣田中鎮公所 98年10月12日田鎮民字第0980015674號函、祭祀公業蕭子玉 管理人選任同意書、申請書、委任書、彰化縣田中鎮公所98 年10月14日田鎮民字第0980015957號函附卷可稽；②被告劉 木卿擔任被告蕭慶堂、蕭慶三、蕭慶珍與蕭如壎之代理人， 以解散該祭祀公業為由，於99年1月22日向田中地政事務所 申請系爭土地之所有權人由該祭祀公業變更登記為被告蕭慶 堂、蕭慶三、蕭慶珍與蕭如壎，致田中地政事務所承辦人員 誤認該祭祀公業派下員同意解散該祭祀公業，進而將系爭土 地之所有權人變更為被告文蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如 壎之事實部分，亦有彰化縣田中地政事務所100年5月5日中 地一字第1000002313號函所附之土地登記申請書、印鑑證明 、派下員同意書、派下全員證明書、派下現員名冊、土地所
有權狀等影本，附卷可佐。
綜上，顯見被告劉木卿、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎 所辯，均與事實不符，不可採信。本件罪證明確，被告劉木 卿、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎之犯行，足以認定。二、按上開與祭祀公業有關之派下全員證明書申請書、派下現員 名冊、祭祀公業蕭子玉推舉書與沿革、同意書等文書，係執 行代書業務所製作之文書，屬業務上作成之文書。故核被告 劉木卿、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三與蕭如壎等人前揭所為， 均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實之文書 、刑法第214條之使公務員登載不實罪與刑法第339條第1項 之詐欺取財罪。其等所為之明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成文書之行為（低度行度），為其後之行使行為（ 高度行為）所吸收，不另論罪。其等就前揭犯行有犯意聯絡 與行為分擔，俱為共同正犯。其等利用不知情之田中鎮公所 民政課承辦人員取得該祭祀公業派下員資格利益及利用不知 情之田中鎮公所承辦人員取得系爭土地所有權，係間接正犯 。又按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理 之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形， 分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為 牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其 行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名 之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為 者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通 念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於 此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人 日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨 立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性， 可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適 當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的 論以一罪（參照最高法院96年度台上字第4780號判決意旨） 上開諸罪均係基於同一目的（即分歸取得土地所有權），故 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，彼此間有行為 局部之同一性，應為包括之一行為予以評價，較為合理，而 屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定情 節較重之詐欺取財罪處斷。而公訴人就上開行使業務上登載 不實之文書罪部分，指係犯刑法216條、210條之罪，惟已當 庭及以補充理由書更正之，故本院不再諭知變更起訴法條。 另公訴人指上開數罪之關係或謂罪，或想像競合，但如上所 述，應依想像競合犯之例論處，方為適當。又上開犯罪事實 中，為原起訴書所漏列部分，因與已明確記載部分，有裁判
上一罪之關係，故本院自得併予審理，併此敘明。爰審酌被 告劉木卿於辦理祭祀公業相關申報事實之際，為牟得巨利報 酬，非但主動其餘被告蕭慶堂等人，且位於主導之地位，為 本件不實事實申報及不實之分歸土地，實有不該，應予嚴懲 ，另被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三、蕭如壎聽信代書之被告 劉木卿之言，為求避免其兄弟等人以外之人，前來分歸土地 ，竟與代書為上開行使業務上登載不實之文書、使公務員登 載不實及詐欺取財等犯行，實有欠思慮，念其均為已逾六旬 之人，暨渠等之犯罪動機、手段、目的與犯罪後之態度等一 切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告蕭慶堂、蕭慶珍 、蕭慶三、蕭如壎部分，諭知如易科罰金之折算標準。又查 被告蕭如壎前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，因有宗親一同 處理事務之牽絆，故一時失慮致罹刑章，其於警、偵查時及 本院審理中，對所知之事，均有明確之供陳，可謂態度良好 ，經此偵審教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規 定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
三、本判決僅認定被告等人所涉上開犯行部分，至於祭祀公業蕭 子玉之派下員究竟有幾人，除被告蕭慶堂、蕭慶珍、蕭慶三 、蕭如壎外，尚有何人具派下員身分，應尋民事途逕解決， 非係本判決論斷之範疇，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第216條、第215條、第214條、第339條第1項、第55條、第41條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
刑事第三庭 審判長法官 洪志賢
法 官 張鶴齡
法 官 簡佩珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書 記 官 許億先
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。