臺灣士林地方法院民事判決 100年度重勞訴字第2號
原 告 卓玉麗
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複 代理人 許佩霖律師
黃信偉
齊健翔
被 告 林軼鵲
訴訟代理人 魏君婷律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於101年3月27日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬元，及自民國九十九年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國98年5 月5 日簽訂聘書（下稱系 爭聘書），約定由原告聘僱被告於卓玉麗皮膚專科診所（下 稱原告診所）擔任專任醫師，聘僱期間自98年6 月1 日起至 100 年5 月31日止，又系爭聘書第9 條約定若被告於服務未 滿2 年而離職，須賠償原告3 倍之第1 年保障薪資即新臺幣 （下同）96萬元；第10條並約定被告於受聘期間或離職後2 年內，不得在臺北市北投區、士林區（下稱士林區、北投區 ）內之任何機構或組織，以業主、出資者、醫師、諮詢者、 顧問或其他方式成立或經營醫療業務（下稱系爭競業禁止條 款）。因被告自98年3 月起至5 月止，每週固定至原告診所 不支薪見習3 個月之時間，故其於原告診所任職2 個月後， 認已將原告診所之開業相關營業秘密習得清楚，即於98年7 月14日向原告佯稱其因流產因素而無欲繼續執行醫療業務， 並據以提出離職申請，且要求將系爭聘書約定之違約金96萬 元，酌減為被告98年7 月於原告診所工作之整月薪資。原告 誤信被告所言，而於98年7 月20日同意終止聘僱關係，復為 酌減違約金為被告98年7 月於原告診所工作之整月薪資（即 32萬元）之意思表示（下稱系爭意思表示），並經兩造簽署 協議書（下稱系爭協議書）在案，被告並已給付32萬元予原
告。詎被告離職後旋至和安皮膚科診所（下稱和安診所）任 職至98年12月底止，毫無所謂因流產因素而無欲繼續執行醫 療業務等情事，被告顯係以上開詐術而使原告為系爭意思表 示，原告遂委請律師於99年1 月22日以臺北仁愛路（24支） 郵局第50號存證信函（下稱系爭存證信函）撤銷系爭意思表 示。甚且，被告另於99年1 月在士林區成立淨美皮膚科診所 （下稱淨美診所），並唆使原告診所美容師及護士至淨美診 所上班，顯然惡意違反系爭競業禁止條款，並因此獲取經營 淨美診所之利益804 萬5,556 元。爰依民法第227 條之規定 ，請求被告給付違約金64萬元（扣除被告前已賠償之違約金 32萬元），及依營業秘密法第12條第1 項、民法第184 條第 1 項、第2 項、第226 條、第227 條之規定，請求擇一判決 被告賠償因違反系爭競業禁止條款所致原告之損害768 萬元 等語。並聲明求為判決：
⒈被告應給付原告832 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於原告診所任職期間，係感門診量過大而身 體不堪負荷，始轉職於門診量較小之和安診所，絕無向原告 陳稱因流產而無法再繼續執行醫療業務等語，又被告及其配 偶均為醫師，母親為婦產科醫師，縱有身體不適通常亦無即 刻就醫之必要，是被告於98年7 、8 月間有無就診紀錄，與 被告身體是否不堪負荷並無必然關聯性，況原告主張被告詐 取64萬元違約金部分，業經本院以100 年度自字第17號刑事 判決被告無罪，益證原告主張被告詐欺云云，顯不可採，被 告既毫無詐欺之意圖及行為，原告率爾主張撤銷系爭意思表 示，自非合法。再者，系爭競業禁止條款部分，因原告診所 之「肉毒桿菌」、「玻尿酸」業務，係一般皮膚科普通知識 ，並無營業秘密可言，自無值得保護之利益存在，又系爭競 業禁止條款並未給予被告合理之代償措施，且限制被告營業 之範圍近乎一半臺北市行政區域面積，復限制被告從事任何 其他之醫療相關職務工作，侵害被告工作權至鉅，再被告並 未挖角或教唆原告診所之美容師及護士離職，自無違背誠信 原則可言，因之，系爭競業禁止條款應屬無效，至原告請求 被告賠償違反系爭競業禁止條款所受之損害768 萬元，並未 舉證證明其所受損害及所失利益，亦不足採等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於98年5 月5 日簽訂系爭聘書，約定由原告聘僱被告於
原告診所擔任專任醫師，聘僱期間自98年6 月1 日起至100 年5 月31日止。系爭聘書第9 條約定若被告於服務未滿2 年 而離職，須賠償原告3 倍之第1 年保障薪資即96萬元；第10 條約定被告於受聘期間或離職後2 年內，不得在士林區、北 投區內之任何機構或組織，以業主、出資者、醫師、諮詢者 、顧問或其他方式成立或經營醫療業務。此有系爭聘書在卷 可稽（本院99年度士勞調字第19號卷〈下稱調解卷〉第11頁 至第13頁）。
㈡原告診所址設北投區，為皮膚專科診所並經營肉毒桿菌素、 玻尿酸等醫療美容事業。
㈢被告向原告提出離職申請後，兩造於98年7 月20日簽訂系爭 協議書，約定於98年8 月1 日終止兩造聘僱關係，系爭聘書 第9 條約定之違約金96萬元，經兩造協議由被告以98年7 月 在原告診所工作之整月薪資為違約金賠償原告。此有系爭協 議書存卷為憑（調解卷第14頁）。
㈣被告已賠償32萬元予原告。
㈤被告自98年7 月31日起至98年12月23日止，執業登記於和安 診所，嗣於98年12月25日在北投區設立淨美診所，擔任淨美 診所負責人並經營迄今。此有新北市政府衛生局100 年8 月 1 日北衛醫字第1000101961號函、臺北市政府衛生局100 年 7 月29日北市衛醫護字第10037049800 號函等件附卷可按（ 本院卷一，第150 頁至第151 頁）。
㈥原告委請律師於99年1 月22日發系爭存證信函予被告，以遭 被告詐欺為由撤銷系爭意思表示，並經送達被告。此有系爭 存證信函在卷可考（調解卷第18頁至第22頁）。 ㈦原告以被告佯稱因流產因素而無意繼續執行醫療業務，因此 詐欺原告而得利64萬元違約金等情，向本院自訴被告詐欺案 件，業經本院於101 年3 月20日以100 年度自字第17號刑事 判決（下稱系爭刑事判決）被告無罪在案。此有系爭刑事判 決網頁列印資料（本院卷二，第272 頁至第275 頁）附卷可 參，並經本院查核無訛。
四、本件所應審究者厥為：㈠原告撤銷系爭意思表示並請求被告 給付違約金64萬元有無理由？㈡系爭競業禁止條款是否有效 ？㈢原告請求被告賠償768 萬元是否有據？
五、茲析述如下：
㈠原告撤銷系爭意思表示並請求被告給付違約金64萬元，為有 理由。
⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其 意思表示。民法第92條第1 項前段定有明文。該法條所欲 保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所
稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有 影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、 加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物 ）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人 決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思 之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因 果關係為斷，此有最高法院100 年度臺上字第858 號判決 意旨可資參照。
⒉經查，原告主張因受被告佯稱流產而無欲繼續執行醫療業 務而為系爭意思表示一節，固為被告所否認。惟查，考諸 被告於系爭刑事案件審理中初承：伊於98年7 月20日與原 告簽署系爭協議書時，即清楚告知原告伊有身體不適之情 況，伊記得好像有講疑似懷孕、有點狀出血之情形，要去 比較輕鬆的地方執業等語（本院卷二，第224 頁反面）， 後則改稱伊未曾對原告言及伊流產，僅說身體不適，亦未 說無法繼續執行醫療業務（本院卷二，第225 頁），足徵 被告對於向原告申請離職經過主要細節，前後所述未能相 合，則被告陳稱伊未曾向被告表示伊因懷孕而無法繼續執 行醫療業務等語是否堪信，已非無疑。矧徵以證人即原告 之特別助理陳婉芳（下稱陳婉芳）於100 年11月19日本院 100 年度自字第17號詐欺案件（下稱系爭刑事案件）審理 中具結證稱：98年7 月14日下午3 時許，被告曾在原告診 所2 樓告知伊有小產之狀況，被告家人及母親希望被告回 去調養身體，因此無法繼續在原告診所看診，希望伊聯絡 原告並請原告另覓其他醫師，伊於下午8 時許有聯絡到原 告並告知上情，伊另有告知蔡秀娥勿讓被告太累，被告有 小產之狀況，要控制看診人數，亦有告知吳麗美被告身體 有狀況，可能不會任職太久等語（本院卷二，第203 頁反 面至第第205 頁正面）；證人即原告診所行政人員蔡秀娥 （下稱蔡秀娥）於系爭刑事案件審理中具結證稱：伊後來 有聽陳婉芳說被告有先兆性流產，所以要離開原告診所等 語（本院卷二，第207 頁）；證人即原告診所美療師吳麗 美（下稱吳麗美）於系爭刑事案件審理中具結證稱：伊於 98年7 月中旬下午3 時許，接獲被告來電找陳婉芳，後來 被告上樓與陳婉芳洽談約15至20分鐘，陳婉芳出來後對伊 說被告身體有狀況，無法繼續看診，嗣原告返國後有電話 告知伊，被告有流產現象需要回老家休息，原告要幫被告 看一半之門診，故請伊將原告病人雷射之時間延期或更改 ，伊因此想起被告在前一日曾在雷射室告知伊可能懷孕了 等語（本院卷二，第211 頁）；證人即原告之配偶唐德成
（下稱唐德成）於系爭刑事案件審理中具結證稱：伊與原 告在前往西安大學參訪期間，接獲陳婉芳來電告知被告有 流產先兆而要求立即離職，原告隨即請陳婉芳慰問被告並 緊急作人事處理，原告於當日晚間被告看診時亦特別致電 被告確認上情，伊與原告回國後有與被告及其配偶在原告 診所會談，被告稱其已懷孕且有先兆性流產，被告母親為 婦產科醫師，要求被告回鄉休息，所以必須立即離職等語 （本院卷二，第213 頁正面至反面），上開證人所述情節 互核相符，應堪採信，足認被告確曾於98年7 月14日下午 3 時許，向陳婉芳表示伊因流產而意欲離職回鄉休息，並 經陳婉芳將上情轉知原告，原告因此而為系爭意思表示等 情，尚堪認定為真實。
⒊被告雖辯稱伊於98年7 月間確有懷孕及流產情事云云（本 院卷第225 頁、第150 頁反面），惟查，被告於兩造終止 聘僱關係後（約定98年7 月31日係聘雇關係末日），隨即 於98年7 月31日前往和安診所任職至98年12月23日止一節 ，為兩造所不爭執。且經本院向行政院衛生署中央健康保 險局（下稱健保局）函查原告診所及和安診所以被告名義 申報之健保門診醫療費用申報資料結果，原告診所以被告 名義申報之門診件數，於98年6 月為1,817 件、98年7 月 為2,343 件；和安診所以被告名義申報之門診件數，於98 年8 月為1,422 件、98年9 月為1,396 件、98年10月為 1,08 6件、98年11月為954 件、98年12月為502 件，此有 健保局100 年9 月19日健保北字第1001621548號函及隨函 所附原告門診及和安診所以被告名義申報之健保門診醫療 費用申報統計在卷足憑（本院卷一，第185 頁、第187 頁 至第188 頁），足見被告於伊所謂流產後之98年8 月間， 自原告診所離職後，全無休息調養，迅即於當日即至和安 診所看診，且98年8 月間門診數量仍高達1,422 件，實與 所謂「流產」或「身體不適」而必須自原告診所離職之情 形殊異。況經本院向健保局函調被告98年7 月1 日起至98 年8 月31日止之就診紀錄資料，依健保局回函內容所示， 被告於上開期間除曾於98年8 月9 日、98年8 月17日至和 安診所就醫外，並無其他就診紀錄，亦有健保局100 年12 月7 日健保醫字第1000042340號函及隨函所附被告門診就 醫紀錄明細表附卷可佐（本院卷二，第90頁至第92頁）， 衡諸常情，被告倘於上揭期間確有懷孕及流產之事實，豈 有視若無睹而不前往就醫診療之可能？則原告指稱被告並 無於上揭期間懷孕、流產之事實，容非無稽。被告雖辯稱 伊及其配偶均為醫師，其母為婦產科醫師，對於流產一事
可詢問母親意見並自行處理而毋庸就醫云云，惟被告、其 配偶及母親既均為醫師，衡情對於病症之處置當較一般常 人更為慎重，此在關乎己身及至親時尤為是，殊無對於流 產之病狀等閒視之之理，復佐以被告曾於98年8 月9 日、 98 年8月17日至和安診所就醫等情，足見被告對於呼吸道 病症尚且就醫診治，則被告果真流產豈能無視若斯，益徵 被告前詞所辯，洵非可採。從而，原告主張被告所謂流產 一節為虛，應堪採信。
⒋綜上，堪認被告於98年7 月間並無懷孕、流產情事，惟向 原告表示因懷孕、流產，須調養身體，而欲自原告診所離 職，並請求減免工作未滿2 年之違約金，經原告同意減為 32萬元。按懷孕、生產為多數孕齡女性所經歷且甚為重視 之過程，而現代工商社會中，女性因工作壓力大、生活步 調緊張或個人體質關係致懷孕過程多所波折，為求生產順 利必須安胎調養者，所在多有。如有流產者，尤須多加休 養、調整身心狀況，以利母體之健康，並為下一胎得以順 利懷孕、生產預作準備。而社會上一般人之通念，亦會對 孕婦、產婦、流產婦投以較多之關注、照顧、寬容、同情 ，儘量增加對孕婦、產婦、流產婦之優惠措施，並減少或 免除其等應負義務。從而，原告主張伊以為被告確有懷孕 、流產情形，有調養身體之必要，始於被告工作未達系爭 聘書約定年限即行離職之情形下，同意減免違約賠償金為 32萬元等情，尚與社會心理及人性無違。被告於刑事案件 審理程序中，經詢及當初係以何理由向原告要求減免2 個 月違約金時，陳稱「我就坦白說」云云，惟推稱「細節都 忘了」，復承認並沒有對原告提到「和安診所」（本院卷 二，第223 頁反面、第224 頁）。徵諸常情，如被告果係 誠實告知原告「離職後立即至和安診所任職」，則其離職 之原因即為單純的「跳槽」，並無不得不離職之為難與苦 衷，且無任何獲得原告同情、體諒而減免違約金之事由。 堪認被告確係佯稱懷孕、流產，並隱瞞將跳槽至和安診所 任職之真意，而向原告申請離職，原告因資訊之誤植及隱 瞞而陷於錯誤，心生體諒及同情，而於被告違約離職之情 形下，同意為減免違約金之系爭意思表示。堪信原告為系 爭意思表示，確與被告虛稱懷孕、流產及隱瞞跳槽資訊之 行為有相當因果關係，如非被告有上開不實說詞及隱匿資 訊行為，原告當無可能為系爭意思表示。從而，原告主張 其因受被告詐欺始為系爭意思表示，堪認與民法第92條第 1 項之規定相符。並於發見詐欺行為1 年內以系爭存證信 函撤銷系爭意思表示，核與民法第92條第1 項之規定相符
。
⒌原告於發見詐欺行為1 年內以系爭存證信函撤銷系爭意思 表示乙節，為兩造所不爭執。系爭意思表示既經撤銷，依 系爭聘書第9 條約定，被告違約離職，須賠償原告3 倍之 第1 年保障薪資即96萬元。又系爭聘書第9 條所約定之賠 償金額為損害賠償預定性質之違約金，爰審酌被告於原告 診所任職約2 個月、被告離職之原因、被告預告離職時間 尚屬匆促、原告須於短期內招募並培訓醫師、病患就診時 程及權益所受影響等情，認系爭聘書第9 條約定之違約金 96萬元，尚非過高，被告應依約賠償。原告扣除被告已給 付之32萬元後，依債務不履行之法律關係及系爭聘書第9 條約定，請求被告賠償違約金64萬元，為有理由，應予准 許。
㈡系爭競業禁止條款之約定應屬有效。
⒈憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保 障，乃國家對人民而言。然而，人民之工作權並非不得限 制之絕對權利，此觀諸憲法第23條規定自明。又自由之限 制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第17條第 2 項亦有明文。是在私經濟領域，若私人間本於契約自由 原則，約定在特定條件下，對工作權加以限制，而其約定 內容如未違反公共秩序、善良風俗或法律強制、禁止規定 ，其約定自非無效（最高法院75年度臺上字第2446號裁判 要旨參照）。
⒉次觀諸系爭聘書之約款均係由原告事先擬就，開頭並冠上 原告診所之全名，被告須填載處僅有簽名、身分證字號、 戶籍地址，其內容主要為原告權利之保護與對被告違約之 罰則，則系爭聘書為原告預定用於同類僱傭契約之條款而 訂定之契約，核屬定型化契約條款，惟定型化契約條款並 非當然無效，須依民法第247 條之1 規定，在定型化條款 之內容顯失公平時，方由法院介入宣告該顯失公平之內容 無效；此係因私法自治乃民事法律最高之指導原則，而契 約自由原則係自治經濟活動規範之具體實現，依此原則， 僱主可藉由與受僱員工訂立之勞動契約中約定離職後競業 禁止之條款，以達企業僱主保障其營業上正當利益，防止 僱主之營業資訊外洩，避免同業間惡性挖角，或受僱勞工 惡意跳槽，並利用過去服務期間所知悉之技術或業務資訊 為同業服務或打擊原企業僱主造成傷害，俾達到使僱主免 於離職受僱人之競業行為及惡性競爭之目的，只要約定並 未違反公共秩序、善良風俗或法律上強行禁止之規定，亦 無違反民法第247 條之1 之規定或顯失公平之情事，原則
上該約定尚難謂為無效。又僱主與受僱人間所簽署之競業 禁止約款是否顯失公平之判斷標準，應自勞僱雙方利益以 觀，只要競業禁止約定並未使勞工陷於不利益之狀態，則 為確保僱主在市場上競爭之公平地位、促進經濟之發展， 即無從嚴認定競業禁止約定無效之必要。
⒊經查，系爭競業禁止條款係限制被告於原告診所受聘期間 及自原告診所離職後2 年內，不得在北投區、士林區內之 任何機構或組織，以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問 或其他方式成立或經營醫療業務。本件原告診所係皮膚專 科診所並經營肉毒桿菌素、玻尿酸等醫療美容事業，被告 於98年6 月1 日起至98年7 月31日止為原告診所專任醫師 等情，為兩造所不爭執，職故，被告因擔任原告診所專任 醫師，自足以知悉原告診所諸多營業資訊，並得以接觸原 告診所病患資料，則限制被告於任職期間及離職後特定期 間內不得另行以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其 他方式成立或經營醫療業務，核屬避免原告營業利益受不 正競爭影響之必要手段，顯有賦予保護之合法性及必要性 。
⒋又系爭競業禁止條款所約定之2 年限制期間，尚非漫無止 境，猶在實務上所認可之合理範圍；再者，系爭競業禁止 條款所約定限制之區域，僅為原告診所所在之北投區及毗 鄰之士林區，未及於臺北市其他行政區域及臺北市以外之 縣市，尚稱合理允當；且觀其限制之競業行為，亦僅不得 另行以業主、出資者、醫師、諮詢者、顧問或其他方式成 立或經營醫療業務，與概括限制被告不得從事一切醫療業 務，誠難相提並論。稽諸上情，依系爭競業禁止條款，被 告仍非不得在北投區、士林區受僱從事醫療業務，尤得在 北投區、士林區以外之區域，以任何方式成立、經營或從 事醫療業務，足認系爭競業禁止條款，並非全面禁止被告 於離職後業務之選擇，或無端剝奪其轉業之工作權利及機 會。另衡酌被告於原告診所受聘期間每月薪資達32萬元， 其報酬已非低廉，而被告離職後，縱令不在系爭競業禁止 條款限制之區域外成立或經營醫療業務，而選擇在北投區 、士林區其他醫療院所受聘從事醫療業務，所得報酬即使 未能優渥如前，亦不至相差至鉅，洵難認已使被告陷於不 利益之狀態，與危及被告經濟生存能力之程度亦屬有間， 尤難謂已危及被告受憲法保障之生存權、工作權及財產權 ，從而，系爭競業禁止條款雖無代償措施之約定，應尚未 逾合理之範疇。
⒌揆諸上揭說明，系爭競業禁止條款並未違反強行規定及公
序良俗，亦無何民法第247 條之1 所指顯失公平情事，其 約定應認為有效。
㈢原告請求被告賠償768萬元，洵屬無據。
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填 補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有 明文。但無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請 求權，以受有實際上之損害為成立要件，最高法院97年度 臺上字第1536號判決意旨可資參照。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。易言之，在請求損害賠償之訴，主張受 有損害之當事人，自應就其受有實際上之損害一節，負舉 證之責任，倘該當事人未能證明受有實際上之損害，即屬 欠缺損害賠償請求權之成立要件，其訴自屬無由准許。 ⒉本件原告主張因被告違反系爭競業禁止條款而受有768 萬 元之損害，為被告所否認，又系爭聘書並未約明被告違反 系爭競業禁止條款所應賠償之金額若干，則原告依據此項 債務不履行之法律關係，請求被告賠償因此所受之損害， 揆諸上開說明，自應由原告就被告違反系爭競業禁止條款 ，致其受有實際上之損害一節，擔負舉證之責任，被告另 以侵權行為之法律關係請求上揭損害時，亦無不同。首查 ，原告主張原告診所所經營之肉毒桿菌素、玻尿酸等醫療 項目，因注射之劑量、方式、療程和使用之配方及相關措 施不同，而屬原告診所之營業秘密云云，惟衡諸現今醫療 美容市場之蓬勃發展，醫療美容事業經營上開醫療項目者 已非少數，原告迄未能舉證證明其上開醫療措施較諸一般 醫療美容事業所實施者有何優異之處，亦未證明其配方等 資訊並非一般涉及該類資訊之人所知者，則其空言主張有 應受保護之營業秘密，已難盡信。再查，原告雖稱被告於 原告診所任職2 個月後，加上自98年3 月起至5 月止，每 週固定至原告診所不支薪見習3 個月之時間，已將原告診 所之開業相關營業秘密習得清楚，惟依蔡秀娥於系爭刑事 案件審理中結證所言，被告僅在98年5 月中至6 月底，每 週前往原告診所2 、3 次，每次於下午1 時至3 時之時間 ，向原告學習看診及施打雷射（本院卷二，第208 頁正面 ），是縱然加上被告實際任職於被告診所之2 個月期間， 則被告實際在原告診所接觸經營不過3 月有餘，且其中1 個半月之學習期間，每週僅2 、3 次，每次僅2 小時前往 原告診所，則被告在此短暫之期間內，究竟有無接觸原告 所謂之營業秘密，縱有接觸其藉此習獲者為何，均未據原 告舉證證明之，亦難遽信，故究竟被告因任職於原告診所
而獲取如何之重要資訊，而於成立淨美診所後有如何之行 為足以造成原告之損害，因原告之舉證不足已無從認定。 ⒊縱認因被告違反系爭競業禁止條款，致原告診所市場遭到 分食，然原告是否因之實際上受有損害抑喪失利益或可得 預期之利益，迄未據其舉證以實其說，況經本院向財政部 臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）函查原告診所98年度 、99年度報稅資料，依臺北市國稅局回函所示，原告診所 98年度之收入總額為2,920 萬6,628 元（本院卷一，第77 頁正面及反面）；依財政部臺北市國稅局北投稽徵所（下 稱北投稽徵所）回函所示，原告診所99年度之收入總額為 4,591 萬1,249 元（本院卷一，第106 頁反面、第10 8頁 正面），此分別有臺北市國稅局100 年6 月20日財北國稅 資字第1000236703號函及隨函所附申報書及所得相關資料 （本院卷一，第75頁至第82頁）、北投稽徵所100 年6 月 29日財北國稅北投綜所一字第1000005243號函及隨函所附 申報書及執行業務損益計算表等資料存卷可參（本院卷一 ，第102 頁至第109 頁），堪認被告違反系爭競業禁止條 款而於98年12月25日在士林區設立淨美診所後，原告診所 99年度之收入總額並未受不利之影響，反較98年度之收入 總額增加約1,670 萬4,261 元（計算式：45,911,249－ 29,206,628＝16,704,261），成長幅度約達57% ，益徵原 告泛言其因被告違反系爭競業禁止條款而受有損害云云， 無足採信。又原告診所之營業額有大幅成長，並無所失利 益之情，既經認定如上，且系爭競業條款亦非限制被告全 然不能工作，則原告主張其所失利益768 萬元（按被告原 本之報酬每月32萬元，計算2 年之競業禁止期間）或804 萬5,556 元（即被告自99年1 月起至100 年7 月止，經營 淨美診所之申報健保費用總額），核均屬被告工作所得， 尚非得認係原告所受損害或所失利益。
⒋綜據上述，原告對於原告診所之醫療措施有何營業秘密， 及被告有無接觸原告所謂之營業秘密及藉此習獲者為何， 又被告違反系爭競業禁止條款所致原告所受實際上之損害 為何等節，均未能舉證以實其說，揆諸上揭法條規定及說 明，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告 賠償768 萬元之損害部分，即無理由，應予駁回。六、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，
民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。從而，原告 於請求被告給付64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12 月7 日（調解卷第26頁）起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求， 則屬無稽，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別請准宣告假執行及免為假執行。 經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保 金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁 回而失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，併予敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
民事第二庭 法 官 王怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 陳琬婷