臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度交易字第118號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李齊度
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第
4011號），本院判決如下：
主 文
李齊度無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李齊度係任職於基隆市警察局第三分局 警員，明知飲用酒類後，反應力及注意力均會降低，無法安 全駕駛動力交通工具，竟於民國100 年8 月2 日上午8 時45 分前之不詳時間，在不詳地點飲用威士忌若干後，已達不能 安全駕駛動力交通工具之程度，仍騎乘車牌號碼UX2-538 號 輕型機車，自其住處出發前往基隆市警察局第三分局上班， 嗣於同日上午8 時45分許，因該分局巡官馬泓銘發現被告身 上有酒味，遂對被告進行酒精濃度檢測，經檢測其呼氣酒精 濃度為每公升0.62毫克，始悉上情，因認被告涉犯（修正前 ）刑法第185 條之3 之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方 法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上 字第86號判例意旨參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、檢察官認被告李齊度涉犯上開罪嫌，所提出之積極證據包括 ：⑴被告於警詢及偵查中所為供述、⑵證人馬泓銘於偵查中 所為證述、⑶監視器翻拍照片18張、⑷酒精濃度測試單1 份 、⑸基隆市警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1 份。
訊據被告坦承其係基隆市警察局第三分局警員，於100 年8 月2 日上午，騎乘車牌號碼UX2-538 號輕型機車，自其住處 出發，前往基隆市警察局第三分局上班，於同日上午8 時45 分許為基隆市警察局第三分局巡官馬泓銘以酒精濃度測試器 進行呼氣酒精濃度測試，測試結果為每公升0.62毫克等情， 惟堅決否認有何服用酒類、不能安全駕駛動力交通工具而駕 駛之犯行，辯稱：我長年罹患牙周病，當天起床後因牙周病 發作，疼痛難耐，以坊間民俗止痛方式，於出門上班前用威 士忌酒漱口，並於上班途中含一小口威士忌酒，沒有吞下去 ，到辦公室前就吐掉了，我也安全到達目的地，沒有不能安 全駕駛的情形等語。
四、本件根據前揭檢察官提出之積極證據⑴至⑸，以及被告李齊 度於本院審理時所為供述、證人馬泓銘、饒坤德（基隆市警 察局第三分局第二組組長）於本院審理時所為證述、經濟部 標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書（儀器器號077699 D ）等卷存證據，固足以認定：被告係基隆市警察局第三分 局警員，於100 年8 月2 日上午8 時45分前之某時，騎乘車 牌號碼UX2-538 號輕型機車，至基隆市警察局第三分局上班 ，於同日上午8 時35分許抵達，同日上午8 時45分許為基隆 市警察局第三分局巡官馬泓銘以經檢定合格之呼氣酒精測試 器進行呼氣酒精濃度檢測，測試結果為每公升0.62毫克等客 觀事實。然查：
㈠由證人馬泓銘、饒坤德於審判中所為證述，參照證人馬泓銘 所提出內政部警政署編印之「風紀宣導手冊」、其製作之「 基隆市警察局案件調查報告表」可知，本件馬泓銘對被告施 以酒精濃度測試之過程，係其獲悉被告上班遲到，察覺被告 身上有酒味後，懷疑被告飲用酒類，為避免員警酒後服勤， 而依內政部警政署訂定之「員警飲用酒類禁止服勤規定」對 被告施以酒精濃度測試，施測前並未遵循警方「取締酒後駕 車程序」之規定，確認被告已飲酒結束15分鐘以上，或提供 礦泉水給被告漱口（本院卷第33至37頁）。儘管馬泓銘對被 告施測之本意在維護員警風紀、確保警方執法正當及優良形 象，並非取締酒後駕車行為或調查犯罪，且當時被告非騎乘 機車為警攔停，馬泓銘尚不知被告係騎乘機車上班，故施測 過程未盡符合目前對酒後駕車行為人取締、採證之標準作業 程序，不應予以苛責。惟前述「確認受測者已飲酒結束15分 鐘以上」或「提供礦泉水給受測者漱口」之程序要求，目的 在避免受測者口腔殘存酒精，乃確保測試準確度至為重要之 手段，如未能踐行，即難以排除測到受測者身體「非」循環 系統內之酒精（例如含酒精成分之漱口水或外用藥等），未
能測得「真正」呼氣酒精濃度值之可能性。本件情形，被告 確有牙周病史，曾為此疾患自93年間起，先後在北大牙醫診 所、健翔牙醫診所、永全牙醫診所接受治療，有上開診所病 歷表可稽（偵查卷第41至42、44頁），被告提出之「Yahoo! 奇摩知識+ 」網頁列印資料亦顯示網路上確有人提供以烈酒 反覆漱口或含一口烈酒等暫時抒解牙痛之偏方（本院卷第69 至71頁），則被告辯稱案發當日因牙周病發作，於上班前用 威士忌酒漱口，並於上班途中含一小口威士忌酒止痛，到辦 公室前就吐掉乙節，應非全然不足採信，準此，於被告到達 辦公室僅約10分鐘，未再以礦泉水或清水漱口之情況下，馬 泓銘逕以呼氣酒精測試器對被告進行呼氣酒精濃度測試，測 到之酒精係被告身體循環系統內之酒精，抑或口腔殘存、「 非」循環系統內之酒精？所得每公升0.62毫克之數據，是否 果為被告真正之呼氣酒精濃度值？均顯有疑問。況於本件偵 查中，檢察官曾命被告口含威士忌酒10分鐘後吐掉，立即進 行呼氣酒精濃度測試，測試結果高達每公升2.2 毫克，隨後 命被告以礦泉水漱口，經15分鐘後再次進行呼氣酒精濃度檢 測，測試結果未檢出任何酒精成分（偵查卷第33、37頁）， 上開實驗結果已充分說明：受測者雖未飲酒，若曾口含烈酒 一段時間，未再以礦泉水或清水漱口，便於短時間內接受呼 氣酒精濃度測試，測試結果將受其口腔殘存相當濃度之酒精 影響而失真，由此益徵：案發當日被告為馬泓銘測得每公升 0.62毫克之呼氣酒精濃度值，可能係其上班途中、抵達辦公 室前口含之威士忌酒殘存口腔所導致（因已吐掉約10分鐘， 濃度較上述立即測試結果之每公升2.2 毫克為低），而非被 告真正之呼氣酒精濃度值。
㈡其次，刑法第185 條之3 之罪，除「服用毒品、麻醉藥品、 酒類或其他相類之物」外，尚須以「不能安全駕駛動力交通 工具而駕駛」為成立要件，此與道路交通管理處罰條例處罰 酒後駕車行為人，純視其酒精濃度是否超過規定標準並不相 同。本件被告為馬泓銘以呼氣酒精測試器測到之酒精，是否 其身體循環系統內之酒精？被告是否確有「服用酒類」？俱 非無疑，已如前述。而當時馬泓銘僅對被告進行呼氣酒精濃 度測試，並未一併對其實施生理協調平衡檢測，填寫「刑法 第185 條之3 案件測定觀察紀錄表」、「汽機車駕駛人酒後 生理協調平衡檢測紀錄表」等證明被告安全駕駛能力受酒精 影響之佐證資料，在其製作之基隆市警察局案件調查報告表 中復未記載被告有何駕駛操控力、判斷力欠佳之具體情事（ 本院卷第66至68頁），觀諸監視器翻拍照片，被告騎乘機車 行經明德路、駛至基隆市警察局第三分局前、將機車停放在
停車格內、步入該分局大門之過程，亦未見有何蛇行、重心 不穩、誤判或忽視交通號誌、步履蹣跚之情狀（偵查卷第10 至19頁），甚至證人饒坤德於本院審理時明確證稱：當天被 告有安全到達辦公室，走路還算平穩，講話稍微大聲，被告 平常跟長官、同仁講話，沒事可能平和一點，有事當然會爭 執，感覺當天被告有點不服，所以講話比較大聲，這也很正 常，言行舉止並無特別異常之處等語（本院卷第81、88至89 頁），則被告是否因酒精作用致「不能安全駕駛」機車，亦 難謂無疑，豈能遽以刑法第185 條之3 之罪責相繩？ ㈢檢察官雖又以：被告並未提出任何醫學證明以佐證含威士忌 酒能止牙痛之資料，無從證明其所辯為真，又被告在臺灣基 隆地方法院檢察署曾以口含威士忌酒後，作酒精濃度測試實 驗，惟亦無法證明被告於案發當時確係僅在口中含威士忌酒 而未吞入，縱被告所述為真，參以其自述係於口含威士忌酒 騎乘機車行駛於道路，則因路面顛簸不慎吞入些許威士忌酒 而不自知，此情形亦無法排除，復參酌被告擔任警員職務， 對酒測儀器操作相當嫻熟，自知如何規避酒駕犯罪之調查； 再被告辯稱其於100 年8 月2 日凌晨零時在其住處睡覺，經 調閱其使用之門號0000000000號電話，其於當日凌晨0 時30 分曾有78秒之通聯，該通聯基地台位置係在基隆市七堵區， 與被告之住處基隆市安樂區不符，足認被告並未如其所述， 於該日凌晨0 時即因牙痛在住處含威士忌酒就寢等語，主張 被告所辯均屬卸責之詞。然按被告否認犯罪事實所持之辯解 ，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不 能遽為有罪之認定；被告基於不自證己罪原則，無真實陳述 之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據 資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定（最高法院 30年上字第1831號判例、93年度台上字第664 號判決意旨參 照）。檢察官欲證明被告犯罪，應設法提出確切之積極證據 證明被告「服用」酒類或於口含酒類期間「不慎吞入」（此 種情形是否構成刑法第185 條之3 罪名，尚有探究餘地）， 而非推論、臆測被告「可能」服用或不慎吞入酒類，再要求 被告提出堅強反證或足以排除種種「可能性」之合理解釋， 以推翻對其不利之推論、臆測，至於擔任警員職務、自知如 何規避酒駕犯罪調查、故所辯屬卸責之詞之論述，更形同將 有偵查犯罪職權而涉嫌犯罪之公務員均假定為有罪，顯非允 當，殊難採憑。本件依檢察官提出之積極證據，既無法完全 排除被告「未服用酒類」及「尚能安全駕駛動力交通工具」 之合理懷疑，不能充分證明被告服用酒類、不能安全駕駛動 力交通工具而駕駛之犯罪行為，檢察官上開主張自不足據為
對被告不利之認定。
五、綜上所述，被告李齊度雖為馬泓銘以經檢定合格之呼氣酒精 測試器進行呼氣酒精濃度測試，測試結果為每公升0.62毫克 ，然施測前被告是否確有服用酒類？施測當時測到之酒精， 是否被告身體循環系統內之酒精？被告騎乘機車時是否已因 酒精作用致不能安全駕駛？均仍有合理之懷疑存在。本件檢 察官所舉各項證據，尚不足以說服本院形成確信被告有服用 酒類、不能安全駕駛動力交通工具而駕駛犯行之心證，此外 ，復查無其他積極證據可資證明被告有此犯行，揆諸前揭法 律規定及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，應諭知無罪之 判決。
六、按法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件 經本院審理之結果，既認為不能證明被告李齊度犯罪，而為 無罪之諭知，揆諸前揭說明，無須於理由內就各項證據有無 證據能力為論敘，附此指明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第301 條第1 項 ，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
刑事第二庭 法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 陳永祥