臺灣南投地方法院刑事判決 101年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 賴秋圓
張智旭
共 同
選任辯護人 蘇哲科律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第4407號），本院判決如下：
主 文
賴秋圓所犯如附表三「所犯罪名及處刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年陸月，沒收部分併執行之。
張智旭所犯如附表四「所犯罪名及處刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、賴秋圓前於民國93年間因連續施用第一級、第二級毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1566號判決分別判處 有期徒刑8 月、4 月，嗣上訴後復撤回上訴而確定（下稱① 、②案）；又於同年間因竊盜案件，經同法院以94年度易字 第289 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱③案）；復於95 年間因竊盜案件，經同法院以95年度訴字第347 號判決判處 有期徒刑2 年4 月確定（下稱④案）；繼於同年間因施用第 一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字 第743 號判決分別判處有期徒刑10月、5 月確定（下稱⑤、 ⑥案）。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，乃 經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3735號裁定就①至③ 案分別減為有期徒刑4 月、2 月、6 月，並定應執行有期徒 刑11月，就⑤、⑥案分別減為有期徒刑5 月、2 月又15日， 並與不得減刑之④案定應執行有期徒刑2 年10月確定。經入 監接續執行後，於98年3 月18日縮短刑期假釋出監，至同年 12月16日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論。二、詎賴秋圓仍不知悔改，與張智旭均明知海洛因及甲基安非他 命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第 一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛 因及甲基安非他命以營利之犯意聯絡，持屬張智旭所有之廠 牌HUGIGA之行動電話（插用門號0000000000號SIM 卡1 張） 、廠牌NOKIA 之行動電話（插用門號0000000000號SIM 卡1 張）各1 支，供渠2 人聯絡販賣海洛因及甲基安非他命之用 ，而經黃祺勛、廖安東、周俊宏、廖儀琳、蔡文彰、陳炳興
、黃品洋分別撥打上述行動電話聯繫購買海洛因或甲基安非 他命之事宜後，再由賴秋圓將海洛因或甲基安非他命交付與 前揭黃祺勛等人並收取價款，其各次販賣行為之交易對象、 時間、地點、方式、數量及金額等分別詳如附表一、二所示 。
三、嗣於100 年11月23日上午7 時40分許，為警持臺灣南投地方 法院檢察署檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在南投 縣埔里鎮○○路38號拘獲張智旭，並扣得上揭廠牌HUGIGA之 行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡1 張）；另於 同日上午11時30分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察 官核發之拘票及本院核發之搜索票，在同上地點拘獲賴秋圓 ，而知上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 埔里分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決 中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不 可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最 高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。查本案證 人黃祺勛、廖安東、周俊宏、廖儀琳、蔡文彰、陳炳興、黃 品洋及被告賴秋圓、張智旭於偵查中經具結後向檢察官所為 之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應均具 有證據能力。
㈡次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條
第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯 文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是 法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之 調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號 判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽 且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同 ，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作 為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須 加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文 僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通 訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性 無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同 一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例 如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本 件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者， 僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯 現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書 記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判 決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公 務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外 ，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所 屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式 之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過 程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽 名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合 法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院 就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判
斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所 引用對行動電話門號0000000000、0000000000號所為之通訊 監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發100 年 聲監字第149 號、100 年聲監續字第185 號、第204 號通訊 監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之該通 訊監察書影本各1 份附卷可參（見本院卷第128 頁至第135 頁），符合通訊保障及監察法之法定程序；且審酌電話監聽 侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之 程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，而警 方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及 辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本 案之通訊監察譯文具有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查 行動電話門號0000000000、0000000000號之雙向通聯紀錄各 1 份（見本院卷第172 頁至第184 頁），係屬從事業務之人 於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供 作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭 條文規定，自得作為證據。
㈣末按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。查除上揭證據以外，本案以下所引用被告以外之人於審 判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時 詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、 被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言
詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能 力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能 力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告賴秋圓於警詢時（參見偵字卷第31 0 頁至第311 頁、第364 頁至第365 頁）、偵查中（參見偵 字卷第338 頁至第339 頁、第395 頁、聲羈字卷第13頁至第 16頁）及審理時（參見本院卷第31頁至第33頁、第143 頁、 第232 頁）、被告張智旭於警詢時（參見偵字卷第354 頁至 第355 頁）、偵查中（參見偵字卷第300 頁至第304 頁、第 344 頁至第345 頁、第392 頁至第393 頁、聲羈字卷第13頁 至第16頁）及審理時（參見本院卷第31頁至第33頁、第143 頁、第232 頁）均坦承不諱，核與被告賴秋圓於偵查中（參 見偵字卷第339 頁至第340 頁、第395 頁至第396 頁）、被 告張智旭於偵查中（參見偵字卷第393 頁至第394 頁）、證 人黃祺勛於警詢時及偵查中（參見偵字卷第59頁至第66頁、 第83頁至第85頁）、證人廖安東於警詢時及偵查中（參見偵 字卷第12頁至第17頁、第33頁至第34頁）、證人周俊宏於警 詢時及偵查中（參見偵字卷第150 頁至第155 頁、第177 頁 至第179 頁）、證人廖儀琳於警詢時及偵查中（參見偵字卷 第89頁至第96頁、第115 頁至第117 頁）、證人蔡文彰於警 詢時及偵查中（參見偵字卷第121 頁至第127 頁、第144 頁 至第146 頁）、證人陳炳興於警詢時及偵查中（參見他字卷 第3 頁至第14頁、第26頁至第29頁）、證人黃品洋於警詢時 及偵查中（參見偵字卷第38頁至第42頁、第54頁至第55頁） 證述之情節相符，並有本院100 年聲監字第149 號、100 年 聲監續字第185 號、第204 號通訊監察書影本（見本院卷第 128 頁至第135 頁）、門號0000000000、0000000000號通訊 監察譯文（見本院卷第61頁至第126 頁）及雙向通聯紀錄（ 見本院卷第172 頁至第184 頁）各1 份、黃祺勛、黃品洋指 認被告賴秋圓之南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表及指認照片各1 張（見偵字卷第79頁至第80頁、第43 頁至第44頁）、廖安東、周俊宏、廖儀琳、蔡文彰、陳炳興 指認被告賴秋圓、張智旭之南投縣政府警察局埔里分局指認 犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片各1 張（見偵字卷第21頁至第 29頁、第156 頁至第159 頁、第98頁至第101 頁、第139 頁 至第142 頁、他字卷第16頁至第19頁）、被告賴秋圓、張智 旭指認陳炳興、周俊宏、黃祺勛、蔡文彰、廖安東、廖儀琳
、黃品洋之指認照片各1 張（見偵字卷第357 頁至第363 頁 ）附卷可稽，並有廠牌HUGIGA之行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）扣案可證；又被告張智旭於本院訊問 時供承：我們向上游拿毒品的量比較大，所以可以用比較低 的價格拿到毒品，再用一般（較高）價格賣出去等語（參見 本院卷第32頁），由上可知，該等價差就是被告2 人販賣毒 品之獲利，渠等顯有販毒以牟利之意圖甚明。綜上所述，被 告2 人之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，渠等 犯行均足以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持 有、販賣，是核被告賴秋圓、張智旭2 人如附表一所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪； 如附表二所為，則均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告2 人販賣第一級、第二級毒品，而分別持有第一級、第 二級毒品之低度行為，各被其販賣第一級、第二級毒品之高 度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告2 人就如附表一、二所示之犯行，均有犯意聯絡與行為 分擔，俱為共同正犯。
㈢被告2 人所為26次販賣第一級毒品犯行及2 次販賣第二級毒 品犯行，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次 之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。
㈣被告賴秋圓有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之28罪，均為累犯 ，除其所犯販賣第一級毒品罪本刑為死刑及無期徒刑部分、 所犯販賣第二級毒品罪本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，其餘皆應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。 ㈤毒品危害防制條例第17條之適用部分：
⑴被告2 人於警詢時、偵查中及審理時對上揭犯行均自白不諱 ，業如上述，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相 符，應均依該條項之規定分別減輕其刑，且就被告賴秋圓部 分，與前述加重事由先加重後減輕之（前述法定本刑為死刑 、無期徒刑部分僅予減輕其刑）。
⑵至於被告2 人於偵查中有供出上手乙節，經詢臺灣南投地方 法院檢察署，覆以仍在查緝中，尚未查獲等情，有該署101 年3 月7 日投檢茂端100 偵4407字第4004號函及所附之南投 縣政府警察局埔里分局101 年2 月22日投埔警偵字第101000 2210號函、本院電話紀錄表各1 份存卷可參（見本院卷第16
9 頁至第170 頁、第253 頁），是以被告2 人縱有供出毒品 來源，然並無因其供述「因而查獲」其他正犯或共犯之情事 ，自無從依該條例第17條第1 項之規定予以減輕或免除其刑 。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第57條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告2 人販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、販賣第二 級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒 刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例 原則。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行 為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自 白或供出毒品來源、因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之 事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條 鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為使製造、 販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自 白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被 告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行 寬厚之刑事政策」之立法意旨。復以，毒品危害防制條例第 17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除 刑法第59條規定同時適用之理。查被告2 人所犯如附表一、 二所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，雖無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星 販賣，販賣第一級毒品所得共僅新臺幣（下同）17100 元、
販賣對象僅有6 人，販賣第二級毒品所得亦共僅1000元、販 賣對象只有1 人，所販賣之金額甚低，其散播毒品之範圍及 數量亦少，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典 ，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安 及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓 有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復 歸社會，是依被告2 人所犯販賣第一級、第二級毒品之情節 ，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減 輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告2 人所犯 26 次 販賣第一級毒品犯行、2 次販賣第二級毒品犯行，均 依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，且就被告賴秋圓部 分，與上開刑罰之加重與減輕事由，依法先加重後減輕及遞 減輕之（前述法定本刑為死刑、無期徒刑部分僅予減輕及遞 減輕其刑）。
㈦爰審酌被告2 人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因 施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者 ，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，並考量被告2 人販賣毒品之期間、次數、所得之利益，及犯後坦承全部犯 行，深具悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑。
㈧沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。而因犯 罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相 提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接 取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開 規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣 毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯 罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分， 始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨 參照）。又按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第一級毒品 或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所 得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，上開規定性質上係沒收之補充規定；其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「
以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因 其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額， 不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執 行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決 議參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定。於共 同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒 收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭 知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決 意旨參照）。末關於毒品危害防制條例第19條第1 項前段規 定，犯該法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問 屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯人所有 者為限，始應予沒收（最高法院93年度台上字第2825號判決 意旨參照）。是以：
⑴被告2 人所共犯如附表一所示26次販賣第一級毒品所得合計 17100 元，如附表二所示2 次販賣第二級毒品所得合計1000 元，雖均未扣案，仍應分別於被告2 人所犯各罪刑項下諭知 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告2 人之財產 連帶抵償之。
⑵扣案廠牌HUGIGA之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及未扣案之廠牌NOKIA 之行動電話（含未扣案門號0000 000000號SIM 卡1 張）各1 支，係分別供被告2 人共犯如附 表一、二所示各罪聯絡之用等情，業據被告2 人坦認在卷， 且有該2 門號之通訊監察譯文及通聯紀錄可稽，被告張智旭 亦於準備程序時供承上述2 門號SIM 卡連同所插用之行動電 話均為其所有等語（見本院卷第146 頁至第147 頁），雖則 上述門號SIM 卡之申請人分別為案外人魏家弘、劉玉菁（見
本院卷第48頁之中華電信資料查詢、第50頁之遠傳資料查詢 ），惟迄今並無任何人為反對被告張智旭係該SIM 卡2 張所 有人之主張，應可認定該SIM 卡2 張及行動電話2 支之所有 人均為被告張智旭，而依共同正犯責任共同原則，故就扣案 廠牌HUGIGA之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在各罪 刑項下諭知沒收；未扣案之廠牌NOKIA 之行動電話1 支（含 未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張），則應分別依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定在各罪刑項下諭知連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⑶按毒品危害防制條例第19條第3 項規定犯第4 條之罪所使用 之水、陸、空交通工具沒收之，所稱交通工具必於犯罪有直 接關係且屬於犯罪行為人所有者，始屬相當（最高法院99年 度台上字第934 號判決意旨參照）。未扣案車牌號碼HY-252 5 號之自用小客車1 部，係被告2 人共犯如附表一編號5 次 數①、②所示犯行所使用之交通工具，已如前述，而被告張 智旭亦於準備程序時供承該車為其所有，目前放在伊住處等 語（參見本院卷第147 頁），並有車號查詢汽車車籍資料1 份可佐（見本院卷第185 頁），故該車雖未扣案，然亦無證 據可認已經滅失，依共同正犯責任共同原則，仍應依毒品危 害防制條例第19條第3 項之規定，在被告2 人所犯如附表一 編號5 次數①、②所示犯行之罪刑項下分別諭知沒收。 ⑷又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規 定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而 言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9 款，就宣告多 數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告2 人犯如附 表一、二所示販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，犯意各別 ，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行 之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9 款之規定一併 諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、第3 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第五庭 審判長法官 陳鈴香
法 官 孫偲綺
法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 林賢慧
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
附表一：販賣第一級毒品海洛因犯罪事實部分
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│編號│交易 │次│交易對│賴秋圓使│電話聯絡│交易時間│交易地點及方式 │交易金額│
│ │對象 │數│象使用│用電話門│時間 │ │ │即所得（│
│ │ │ │電話門│號 │ │ │ │新臺幣）│
│ │ │ │號 │ │ │ │ │ │
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│1 │黃祺勛│①│0981- │0975- │100年8月│左列通話│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │911820│242740 │7日上午 │時間後約│南投縣埔里鎮向善│500 元 │
│ │ │ │ │ │10時33分│10分鐘 │路38號張智旭住處│ │
│ │ │ │ │ │許 │ │附近 │ │
│ │ │ │ │ │ │ ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃祺勛與賴秋圓電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │話聯絡後，由張智│ │
│ │ │ │ │ │ │ │旭將海洛因交付與│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓，再由賴秋│ │
│ │ │ │ │ │ │ │圓將海洛因交付黃│ │
│ │ │ │ │ │ │ │祺勛並收取價款 │ │
│ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│ │ │②│0981- │0925- │100年9月│左列最後│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │144983│042449 │30日晚間│通話時間│南投縣埔里鎮向善│500 元 │
│ │ │ │ │ │7時48分 │後約30分│路38號張智旭住處│ │
│ │ │ │ │ │許至同日│鐘 │附近 │ │
│ │ │ │ │ │晚間8時 │ ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │0分許 │ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃祺勛與賴秋圓電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │話聯絡後，由張智│ │
│ │ │ │ │ │ │ │旭將海洛因交付與│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓，再由賴秋│ │
│ │ │ │ │ │ │ │圓將海洛因交付黃│ │
│ │ │ │ │ │ │ │祺勛並收取價款 │ │
│ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│ │ │③│0981- │0925- │100年10 │左列最後│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │144983│042449 │月3日晚 │通話時間│南投縣埔里鎮慈恩│500 元 │
│ │ │ │ │ │間7時53 │後約10至│社區停車場 │ │
│ │ │ │ │ │分許至同│分鐘 ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │日晚間8 │ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │時1分許 │ │黃祺勛與張智旭、│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓電話聯絡後│ │
│ │ │ │ │ │ │ │，由張智旭將海洛│ │
│ │ │ │ │ │ │ │因交付與賴秋圓，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │再由賴秋圓將海洛│ │
│ │ │ │ │ │ │ │因交付黃祺勛並收│ │
│ │ │ │ │ │ │ │取價款 │ │
│ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│ │ │④│0981- │0925- │100年10 │左列最後│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │144983│042449 │月5日上 │通話時間│南投縣埔里鎮向善│500 元 │
│ │ │ │ │ │午9時41 │後約10分│路38號張智旭住處│ │
│ │ │ │ │ │分許至同│鐘 │附近 │ │
│ │ │ │ │ │日上午9 │ ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │時56分許│ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │ │ │黃祺勛與賴秋圓電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │話聯絡後，由張智│ │
│ │ │ │ │ │ │ │旭將海洛因交付與│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓，再由賴秋│ │
│ │ │ │ │ │ │ │圓將海洛因交付黃│ │
│ │ │ │ │ │ │ │祺勛並收取價款 │ │
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│2 │廖安東│①│0982- │0975- │100年8月│100年8月│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │253044│242740 │9日晚間6│9日晚間 │南投縣埔里鎮向善│500 元 │
│ │ │ │ │ │時12分許│6時30分 │路38號張智旭住處│ │
│ │ │ │ │ │ │許 │附近 │ │
│ │ │ │ │ │ │ ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │ │ │廖安東與賴秋圓電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │話聯絡後，由張智│ │
│ │ │ │ │ │ │ │旭將海洛因交付與│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓，再由賴秋│ │
│ │ │ │ │ │ │ │圓將海洛因交付廖│ │
│ │ │ │ │ │ │ │安東並收取價款 │ │
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│3 │周俊宏│①│0912- │0925- │100年8月│左列最後│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │666685│042449 │19日下午│通話時間│南投縣埔里鎮媽祖│1000 元 │
│ │ │ │ │ │4時26分 │後約10餘│廟後方巷子內 │ │
│ │ │ │ │ │許至同日│分鐘 ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │4時37分 │ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │許 │ │周俊宏與賴秋圓電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │話聯絡後，由張智│ │
│ │ │ │ │ │ │ │旭將海洛因交付與│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓，再由賴秋│ │
│ │ │ │ │ │ │ │圓將海洛因交付周│ │
│ │ │ │ │ │ │ │俊宏並收取價款 │ │
│ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼────┤
│ │ │②│0983- │0925- │100年8月│左列最後│交易地點： │海洛因 │
│ │ │ │999900│042449 │24日上午│通話時間│南投縣埔里鎮國立│1000 元 │
│ │ │ │ │ │11時10分│後約20至│暨南大學路口之全│ │
│ │ │ │ │ │許至同日│30分鐘 │家便利商店附近 │ │
│ │ │ │ │ │上午11時│ ├────────┤ │
│ │ │ │ │ │23分許 │ │交易方式： │ │
│ │ │ │ │ │ │ │周俊宏與賴秋圓電│ │
│ │ │ │ │ │ │ │話聯絡後，由張智│ │
│ │ │ │ │ │ │ │旭將海洛因交付與│ │
│ │ │ │ │ │ │ │賴秋圓，再由賴秋│ │