臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第47號
101年3 月20日言詞辯論終結
原 告 劉新山
訴訟代理人 涂惠民 律師
金學坪 律師
溫光雄 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 郝龍斌（市長）
訴訟代理人 黃旭田 律師
複代理人 趙珮怡 律師
參 加 人 華菱電氣企業股份有限公司
代 表 人 劉盛耀
訴訟代理人 戴森雄 律師
上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國96年3 月13
日經訴字第09606063650 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院97
年1 月31日96年度訴字第1431號判決撤銷原處分及訴願決定，被
告不服，提起上訴，經最高行政法院99年3 月11日99年度判字第
246 號判決廢棄原判決，並就印鑑變更申報部分自為判決駁回原
告之訴，而將其他部分發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴（除確定部分外）駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用，除確定部分外，由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
本件參加人前向被告申辦董事、監察人、董事長、公司地址 、公司章程及印鑑等事項之變更登記，經被告以95年5 月25 日以府建商字第09572112220 號函，下稱原處分）核准⑴所 請遷址、⑵改選董事、監察人、⑶改選劉盛耀為董事長、⑷ 修正章程等變更登記，及⑸公司印鑑變更登記准予備查，原 告不服，提起訴願，遭決定駁回，乃向本院提起行政訴訟， 請求撤銷訴願決定及原處分，前經本院97年1 月31日96年度 訴字第1431號判決（下稱本院前審判決）原告勝訴，被告不 服，提起上訴，經最高行政法院99年3 月11日99年度判字第 246 號判決（下稱最高行政法院廢棄判決）廢棄本院前審判 決，並就原告之訴關於印鑑變更申報部分自為判決駁回確定 ，而將其餘部分即原處分核准參加人申請遷址、改選董事、 監察人、改選劉盛耀為董事長、修正章程等事項變更登記部 分發回本院更為審判，故本院僅就發回部分更為判決，至於 印鑑變更申報部分，本院及兩造暨參加人均應受最高行政法
院確定判決之拘束，合先敘明。
二、事實概要：
㈠參加人前於70年間、77年間、81年間及85年間因改選董監事 及修正章程等事項，分別申經被告建設局以70年3 月5 日建 一字第124173號函、77年11月10日建一字第173817號函、81 年5 月12日建一字第162536號函及85年10月29日建一字第34 9851號函准許公司變更登記在案，惟上開70年間申辦變更登 記之相關會議紀錄及股東轉讓同意書等文件係由原告與賴美 真、劉新園共同變造及偽造，並據法院判決罪刑確定在案。 經濟部旋以88年4 月2 日經(88)商字第206259號函撤銷被告 建設局70年3 月5 日建一字第124173號函核准參加人改選董 監事及修正章程事項變更登記之處分；被告建設局復以88年 4 月26日建一字第882200486 號函撤銷該局77年11月10日建 一字第173817號函、81年5 月12日建一字第162536號函及85 年10月29日建一字第349851號函准許改選董監事及修正章程 等事項變更登記之處分。
㈡嗣參加人於88年9 月20日召開股東臨時會，會議決議變更公 司章程及改選新任董事及監察人，並於同日召開董事會推選 劉盛耀為新任董事長，惟原告不予承認，乃以劉盛耀為被告 ，向臺灣臺北地方法院提起確認上開股東臨時會議決議無效 之訴，經該法院88年度訴字第4421號判決駁回其訴，臺灣高 等法院90年度上字第765 號民事判決駁回原告上訴，並經最 高法院93年度臺上字第8號民事裁定駁回原告之上訴確定。 ㈢參加人遂於95年1月20日與同年4月6日檢具88年8月27日董事 會議事錄、88年9 月20日股東臨時會及董事會議事錄、經濟 部88年4月2 日經(88)商字第206237號函、被告建設局88年4 月26日建一字第882200486 號函、最高法院87年度臺上字第 704 號民事裁定、94年度臺上字第2386號民事裁定、93年度 臺上字第8號民事裁定、95年5月11日民事起訴狀（請求原告 返還該公司印鑑章等）、參加人董事會召集人推舉會議紀錄 、95年4月3日董事會議事錄、董事會簽到單等相關文件，向 被告申辦董事、監察人、董事長、公司地址、公司章程及印 鑑等事項之變更登記，經被告審查結果，以原處分核准⑴所 請遷址、⑵改選董事、監察人、⑶改選劉盛耀為董事長、⑷ 修正章程等變更登記，及⑸公司印鑑變更登記准予備查，原 告提起訴願，復經決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院前審 判決撤銷原處分及訴願決定在案，被告不服，提起上訴，經 上開最高行政法院判決廢棄本院前審判決，就原告之訴關於 印鑑變更申報部分自為判決駁回確定，而將其餘部分發回本 院更為審判。
三、原告起訴主張略以：
㈠參加人原股東劉盛耀等6 人已於69年12月10日分別書立股權 轉讓同意書同意放棄股權，並均領取「放棄股權金」，參加 人目前合法有效之股東名簿上亦均無渠等之姓名，則劉盛耀 等6 人於88年所召開之臨時股東會及董事會顯係無股東身分 之人所召集者，依90年11月12日修正前公司法第192條第l項 規定，88年8 月27日由無召集權人賴五亮所召集之董事會所 為選任董監事及董事長之決議應屬無效：
⒈依據參加人69年12月2 日製作之公司股東名冊及其下端所 載「根據69年9 月20日決議股權登記」等語並蓋印張玉蕋 之私章，足證劉盛耀等6 人已於69年10月15日領取放棄股 權之金額，且劉盛耀於69年10月18日授意胡利男親書股權 讓渡書而將股權全數讓與賴美真，渠等於88年9 月20日出 席之股東臨時會所為之董監事及董事長改選均屬無效。 ⒉張玉蕋於69年12月24日在製作之「股權轉讓同意書」上所 蓋用之印鑑章，與前述69年12月24日股東名冊之印文相符 ，且張玉蕋於71年3 月2 日當庭提出之印章，經刑事警察 局以71年3 月24日刑鑑字第5707號通知書證實相符，足證 前述股東名冊及股權轉讓同意書確均為張玉蕋所製作。 ⒊依據調查局71年4 月16日厚㈡字第403978號函，劉盛耀等 6 人於69年12月10日分別書立之股權轉讓同意書上之轉讓 人簽章與其等於領取「放棄股權金」支票時在轉帳傳票上 之印章（文）（該函文所附之B.C.D.E.F 5 個印文）相同 （胡利男供稱，胡劉秀美之印文係伊所蓋，而函文編號A 劉盛耀之印文與參加人69年7 月31日准劉盛耀辭職之函文 右上之印章印文相同），而依據胡利男於72年8 月25日及 胡利男、原告、劉盛耀、胡劉秀美、賴吳和子、張玉蕋等 人於73年4 月9 日暨劉盛耀於76年5 月7 日臺灣高等法院 訊問時之供述，其等股權條於69年10月18日放棄，股權讓 渡書係由劉盛耀授意胡利男辦理，其等於拋棄股權予賴美 真以前之69年6 月、8 月，均將其等股東印鑑章取回，並 業已於69年10年15日取得拋棄股權代價，則證劉盛耀、胡 利男等人與參加人之董事委任關係確已不存在，劉盛耀等 7 人確已取得退股金對價後將股份悉數轉讓予賴美真： ⑴按民法第764 條所謂拋棄，係指物權人不以其物權移轉 於他人，而使其物權絕對歸於消滅之行為而言（最高法 院32年上字第6036號判例參照）。即物權法上之拋棄， 係依權利人之意思表示，使物權歸於消滅之單獨行為。 在動產所有權之拋棄，僅須拋棄人一方之意思表示，並 有拋棄之表徵，即生效力。又依據司法行政部64年6 月
17日臺（64）函參字第05196 號函之見解，股份有限公 司之股東拋棄其持有之股份時，應向公司為拋棄之意思 表示，其意思表示完成後，該公司因而取得該股份所有 權。另解釋意思表示，應以當事人之真意為準，如當事 人已表明其真意，即無須別事探求（最高法院17年上字 第1118號判例參照）。
⑵依據臺灣高等法院98年度上更㈡字第142 號判決「事實 及理由」欄乙、五之記載，胡利男與胡劉秀美係因參加 人公司股東爭執之事深受打擊，胡利男遂出於自願在69 年10月18日填具胡利男及胡劉秀美2 份股權讓渡書，表 示拋棄全部股權給參加人處理，並依賴五亮指示，將該 2 份股權讓渡書於芝麻酒店交給原告，胡利男並自承其 書立之股權讓渡書第4 行之「此致」二字係屬「收據」 而交付對方執憑，胡劉秀美於臺灣高等法院73年上更㈡ 字第94號刑事案件73年4 月9 日審理時亦證稱：「（問 ：後來股份讓給別人？）因股東有爭執，我先生胡利男 說給公司處理好了，至於公司如何處理，我不知道，我 們是交給劉新山處理」（見臺灣高等法院73年上更㈡字 第94號刑事卷第50頁正、背面及第53頁、98年度上更㈡ 字第142 號民事卷第51頁正、背面），亦可證稱明其等 係將股權讓渡給原告處理，其2 人已不具股東身份（見 臺灣高等法院於98年度上更㈡字第142號民事判決書第4 頁第9 行以下至10頁第17行），劉盛耀、胡利男等人與 參加人之董事委任關係確已不存在，劉盛耀等7 人確已 取得退股金對價後將股份悉數轉讓予賴美真，賴美真自 得移轉其合法取得之股權予他人，並無不法可言。 ⑶參加人之原負責人即劉盛耀於69年7月1日辭去參加人負 責人職務及兼職，有劉盛耀立具之辭職書可稽，兩造對 此並不爭執。當時參加人之常務董事為賴五亮及胡利男 ，亦有參加人登記資料為證。如胡利男提出69年10月18 日股權讓杜（渡）書時，劉盛耀既已離職，依公司法第 208條第3項規定，當時參加人代表人為常務董事賴五亮 。是胡利男將本身之股權讓渡書，依當時公司代表人賴 五亮之指示交給原告，其拋棄之意思表示，顯已到達參 加人公司，而發生拋棄股權之效力。況參加人為未發行 股票之公司，胡利男將股權讓渡書放置於參加人公司處 ，益徵胡利男之股權讓渡書已具拋棄股權之表徵，而使 胡利男股權發生消滅之效果。
⑷劉盛耀因侵占參加人營業收入，為避免遭利管中心追討 前開侵占之不法利益，始同意拋棄股權退出參加人公司
，劉盛耀於69年10月18日及69年12月10日簽署股權轉讓 同意書轉讓股份予賴美真等情，自屬真實：
①觀之68年12月30日參加人歷年損益統計表記載之歷年 純益額為48,367,612元，惟公司存摺並無上開存款， 且當時須向外借貸以支應員工薪水，而歷年損益差額 表中，純益差額為負24,890,797元，又為劉盛耀等人 所簽認，劉盛耀並於同日「華菱公司歷年損益差額問 題解決方案股東選擇確認表」第3 案「董事長等負責 退還損益差額、恢復正常營運方案」上簽名，並加註 「自明年請換負責人」，主動要求辭去董事長職務， 賴五團及連忠興亦選同一方案，而劉許菊花之代理人 則選擇「由公司退還賴美真及劉新園全部股金及損益 差額方案」，劉新園則主張「由公司依法訴請查辦方 案」，胡利男、賴五亮則簽名在「結束營業即日拍賣 解散方案」，足證劉盛耀有侵占公司營業收入。 ②劉盛耀以拋棄股權退出參加人公司之方式避免遭利管 中心追討前開債務，則劉盛耀於69年10月18日及69年 12月10日之股權轉讓同意書簽章轉讓予賴美真等情， 自屬真實。
⑸依據臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第20795 號、 96年度偵字第14449 號不起訴處分書理由欄二、㈡及臺 灣高等法院檢察署96年度上聲議字第4778號處分書理由 欄二之意旨，劉盛耀及其辯護人均承認於95年5 月前， 原告仍為參加人之董事長。
⑹臺灣高等法院92年度訴更㈣字第8 號民事判決業已認定 ，參加人現存變動後之股東名冊上所載股東姓名正確， 且與張玉蕋於69年12月24日依據69年9 月20日決議股權 登記所製作之股東名簿上所記載之股東相同，足認88年 8 月或9 月時，劉盛耀並非參加人公司董事長： ①依公司法第163 條規定，公司股份之自由轉讓係延續 進行，縱主管機關撤銷公司相關登記，公司股份之轉 讓並不受影響，且應以88年8月或9月變動後股東名簿 記載為準，臺灣高等法院92年度訴更㈣字第8 號民事 判決亦認定參加人現存變動後之股東名簿正確，原告 所提69年間股東名簿並非真實。則參加人公司與劉盛 耀等人於67年起對原告所提刑事訴訟，至86年始確定 ，此20年期間參加人之股東股權轉讓均依股份轉讓自 由原則延續進行，雖股東更迭多次，且主管機關縱曾 撤銷公司相關登記，亦僅屬行政處分，民事法院並不 受該行政處分之拘束，公司股份之轉讓並不受影響，
且應以變更後之股東名簿記載為準。
②臺灣高等法院92年度訴更㈣字第8 號民事判決主文係 記載「返還」，自應係給付判決，該判決確定時，並 非判決塗銷華屋公司、余阿甘、潘姵蓉、賴美真之股 東名簿變更登記，而係命上開人等應返還參加人之股 份及辦理股東名簿變更登記，且駁回劉盛耀、賴五亮 「參加人辦理塗銷賴美真股份移轉及變更登記」之請 求，則在該判決確定時，參加人之股東就訟爭股東即 非當然變更為劉盛耀及賴五亮，劉盛耀及賴五亮尚須 持判決向參加人申請變更股東名簿之記載及聲請強制 執行，嗣參加人變更股東名簿之記載後，其等始可成 為參加人之股東。又縱認臺灣高等法院92年度訴更㈣ 字第8 號民事判決命華屋公司、余阿甘、潘姵蓉、賴 美真為返還股份及意思表示之判決，惟劉盛耀及賴五 亮並未持該民事判決向參加人申請股變更股東名簿之 記載，且未提出證據證明華屋公司、余阿甘、潘姵蓉 、賴美真已自動將參加人公司股份返還給劉盛耀及賴 五亮，劉盛耀及賴五亮自無法僅憑臺灣高等法院92年 度訴更㈣字第8 號民事判決即主張其等為參加人公司 股東。
⑺原告、賴美真等人業已取得參加人69年合法變更登記後 所發行之股份，且記載在該變更後之股東名簿上，劉盛 耀之實質股權並未回復，自非參加人之負責人： ①公司登記，除設立登記，依公司法第6 條規定，為公 司之成立要件外，其他登記事項，依同法第12條規定 ，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，自屬應登記之 事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件， 此有最高法院67年臺上字第760號判例足資參照。 ②被告建設局於88年5月4日以建一字第88282270號函覆 賴吳和子，其中載明「三、股東名冊應以公司留存之 名冊為準，本局抄發僅提供參考」等語，而被告92年 2月6 日府建商字第09205434600號函覆參加人時，載 稱「三、查股東名冊，非屬公司變更登記之事項，貴 公司於民國88年10月4 日於不同時間不同地點召開股 東會，向本府申請改選董事、監察人及修正章程變更 公司登記，因兩案分別提出不相同之股東名簿，其出 席股權是否符合公司法規定？該2 會議有效性為何？ 及如何形式審查等滋生疑義，……宜請貴公司逕向法 院請求確認何者有效後，再據以辦理。」、「四、復 按公司登記，除設立登記為公司成立要件外，其他登
記，皆為對抗要件，公司變更董事、監察人、修章程 等相關事項，雖屬應登記之事項，惟此事項之有效存 在，並不以登記為其要件……」等語，而被告建設局 88年6 月25日北市建一字第88237151號函覆臺灣臺北 地方法院民事執行處時亦載有「主旨：貴院函囑塗銷 賴吳和子、劉新園、張玉蕋於華菱電氣企業股份有限 公司之股份移轉予賴美真之登記乙案，復請查照。」 、「三、華菱電氣企業股份有限公司檢具該公司股東 名冊，稱該公司目前並無股東賴美真，賴美真之股權 早已轉讓他人，無法辦理。」等語，另中國信託商業 銀行信託部86年10月8日中信銀託承字第10975號函知 經濟部載有：「主旨：本行為華菱電氣企業股份有限 公司辦理股票簽證業已完竣，謹送該公司股票樣張， 報請備查。」、「二、該公司前開股票簽證經本公司 於86年10月8日簽證完竣」等語。
③原告、賴美真等人業已取得參加人69年合法變更登記 後所發行之股份，且記載在該變更後之股東名簿上， 劉盛耀雖依被告之函文而登記為參加人之名義負責人 ，惟綜觀上開函文內容及最高法院67年臺上字第 760 號判例意旨，公司之變更登記僅為對抗要件，劉盛耀 之實質股權並未回復，自非參加人之負責人，其無權 召開參加人臨時股東會及董事會，所為選任董監事、 修正章程及選任董事長之決議均屬無效。
㈡參加人於董事長劉新園死亡之後，原告業於98年10月12日經 參加人公司臨時股東會及董事會合法選任為董事及董事長， 99年12月之參加人公司股東名冊上亦載明原告持股3,340 股 ，足證原告現在確為參加人之合法董事長：
參加人於原董事長劉新園死亡後，於98年10月12日召開之臨 時股東會會議中，決議選任原告、賴美真、劉信成為董事， 劉信志為監察人，並經同日召開之董事會決議選任原告為董 事長，此觀參加人98年10月12日臨時股東會議事錄可明；再 觀之98年7月10日之參加人股東名冊所載，原告有3,340股， 股票號碼為86-NX-OOO、86-NX-OOl、86-NX-003、86-NX-004 、86-NX-005、86-NX-008、86-NX-009，EVA CHING 為5,000 股，股票號碼為 86-NX-000、86-NX-010、86-NX-020，劉信 志為420 股，股票號碼為86-NX-000、86-NX-007，足證原告 現確為參加人之合法董事長。
㈢被告於劉盛耀申請公司變更登記時，未就其所檢附之申請書 、股東臨時會及董事會議事錄暨股東名冊等文件是否與事實 相符為實質審查，即遽為核准變更登記之行政處分，顯具重
大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，應屬無效 ，且不得以事後之補正使自始無效之行政處分變更為有效： ⒈被告對於88年10月4 日受理申請所檢附之申請書、股東臨 時會及董事會議事錄暨股東名冊等文件所蓋用參加人印文 ，明顯皆非留存公司登記主管機關之印鑑章，從形式審查 ，劉盛耀等人非為參加人當時股東，上開股東會、董事會 應認亦不生效力。
⒉劉盛耀並未於函到後3 周內檢附相關確認股權或股東會、 董事會效力之民事確定判決補正，且被告亦認為95年1 月 18日之變更登記申請為88年10月4 日舊案補件申請之延續 ，而非新案，自應以88年10月4 日為申請時仍有效之「公 司登記須知㈣」為依據，被告於審查本件申請案及本院前 審審理時，適用公司登記申請須知㈣並無違誤。 ⒊90年11月12日修正刪除前之公司法第403條第1項、90年11 月12日修正之公司法第388 條及同日發布施行之登記及認 許辦法第15條規定，規範公司主管機關對違法登記事項之 申請，得令其改正，並無不同，均非影響兩造爭執事項之 判斷。
⒋本件劉盛耀於88年9 月20日是否確為參加人之董事長，尚 難僅以劉盛耀所提出之申請書記載其為參加人代表人或董 事長，及其所提出董事會議事錄、股東臨時會議事錄，有 記載參與該會議股東或董事之姓名及選任董監事、董事長 之決議，即認其有代表參加人之權限。又加蓋印鑑章之私 文書，方可推定為真正，相對的未加蓋印鑑章僅有自稱為 公司代表人所為之簽名或蓋章之私文書，自須提出可資證 明係經公司合法選任董事長相關文件予以證明為真正，則 本件申請書、會議紀錄均未加蓋參加人之印鑑章，自難認 為真正。
⒌變更董監事、董事長、章程修正之變更登記書表須加蓋印 鑑章，乃公司變更登記之法定程式，劉盛耀提不出經合法 選任為參加人董事長之書面證明文件，被告依形式審查自 應以不合法定程式，駁回其變更登記之申請。
⒍適用經濟部90年5月30日經商字第09002090300號函釋， 其必須以公司新、舊董事長之身分無爭議，且董事長確係 合法產生為前提，惟原告與劉盛耀就參加人之董事長及董 監事股東等身份已爭執多年，劉盛耀之董事長身份是否確 係合法產生仍屬不明，自難認有上開函釋之適用。 ⒎刑事判決無拘束民事判決及發生民事私權得喪變更確定之 效力，最高行政法院發回判決所援引之高等法院85年度重 上更（十四）字第114 號刑事判決及最高法院86年度臺上
字第2495號刑事判決之認定，均不足以確認何人享有參加 人之股權或回復股權之權利，自無法證明劉盛耀、胡利男 等6人是否於88年8、9 月間為參加人股東，以及劉盛耀、 胡劉秀美是否確為合法選出之董事長、監察人，被告自尚 難單憑上開刑事判決，即可審認劉盛耀為變更登記之申請 為合法。
⒏依據臺灣高等法院85年度重上更（十四）字第114 號刑事 判決之認定，在胡利男依侵權行為或不當得利請求原告返 還股權之前，原告仍持有參加人420 股股份，自為參加人 之股東：加害人之損害賠償責任，可能因民法第197 條規 定之時效完成而得拒絕履行，則縱本件原告遭臺灣高等法 院85年度重上更（十四）字第114 號刑事判決認定偽造劉 盛耀等人之股權轉讓同意書，但在劉盛耀等人依民法 184 條侵權行為請求損害賠償及回復原狀之前，劉盛耀等人之 股權並不因上開刑事判決而當然回復。
⒐臺灣高等法院92年度訴更㈣字第8 號判決主文記載「返還 」，自屬給付判決，該判決確定時，係命上開被告應返還 參加人之股份及辦理股東名簿變更登記，劉盛耀及賴五亮 尚須持判決向參加人申請變更股東名簿之記載及聲請強制 執行，嗣參加人變更股東名簿之記載後，其等始可成為參 加人之股東。又縱認臺灣高等法院92年度訴更㈣字第8 號 民事判決係命華屋公司、余阿甘、潘姵蓉、賴美真為返還 股份及意思表示之判決，惟劉盛耀及賴五亮並未持該民事 判決向參加人申請變更股東名簿之記載，且劉盛耀及賴五 亮未提出證據證明華屋公司、余阿甘、潘姵蓉、賴美真已 自動將參加人之股份返還給劉盛耀及賴五亮，劉盛耀及賴 五亮自無法僅憑臺灣高等法院92年度訴更㈣字第8 號民事 判決即主張其等為參加人股東，被告自無從單憑92年度訴 更㈣字第8 號民事判決，即可認定劉盛耀及賴五亮對參加 人享有股權，更無從遽認劉盛耀、賴吳和子、賴五亮、胡 利男確經合法選任為董事長及董事，自不足認本件申請為 合法，最高行政法院廢棄判決依據臺灣高等法院92年度訴 更㈣字第8號民事判決而逕認劉盛耀申請變更登記為合法 ，於法洵有未合。
⒑臺灣高等法院90年度上字第765 號民事判決雖認定胡利男 並未將股權讓與原告，惟此非該案之訴訟標的，自不生確 定胡利男對參加人股權存否之效力，況胡利男於69年10月 18日書立股權讓渡書交付原告，顯係授權原告指定與記載 受讓人，原告因此而將自己登載於股東名簿上而受讓 420 股，原告自屬參加人之股東，最高行政法院99年度判字第
246號判決依據臺灣高等法院90年度上字第765號民事判決 ，作為認定劉盛耀系爭申請案中所附之臨時股東會及董事 會決議有效之依據，而未查明審認胡利男已拋棄股權，於 法洵有未合，況最高法院97年度臺上字第1027號民事判決 業已認定胡利男於69年10月18日已書立股權讓渡書而發生 拋棄股權之效力，其事後以不具股東身份非法參與股東會 所選出之董事長劉盛耀自非合法，則系爭申請案是否合法 即非無疑。
⒒95年1 月18日之申請書所載附件明細並無股東名簿，原處 分卷第3 頁、第44頁雖有參加人95年5月9日股東名簿，及 88年9月20日股東名簿，但該2股東名簿究於何時提出非無 疑義，且最高行政法院發回判決所指參加人公司之股東及 其持股是否與股東名簿相符，該發回判決所指股東名簿究 係原處分卷第3 頁或第44頁，已無從令人明瞭，如係原處 分卷第44頁股東名簿，該股東名簿又係原申請88年10月4 日所提出，則系爭申請案能否謂之重新申請亦非無疑，而 系爭申請案所檢附之董事會議紀錄及股東臨時會議紀錄， 均未見出席簽到簿可資比對是否確有代表7,500 股之股東 參加該股東會及劉盛耀等人是否確出席該董事會，則被告 未依憑任何文件以認定該變更登記申請案為合法，即遽為 同意變更登記之申請，顯有未合。且臺灣高等法院90年度 上字第765 號民事判決既認定被告於審核該變更登記之申 請時，自亦應審查與參加人有關之民事裁判來判斷申請是 否合法，被告捨此不為，遂以參加人所提出之無效股東會 議事錄、董事會議事錄、董監事名單、股東名冊、公司章 程等文件，即遽認其合於69年4 月11日之登記狀態，難認 與事實相符。
⒓依據參加人之相關民刑事判決，無法遽認原告、劉新園及 賴美真於69年間之股權受讓不生效力，復無法認定劉盛耀 等人在88年8、9月間仍為參加人之股東，亦無法逕認88年 9 月20日之參加人股東臨時會及董事會為合法，又依據88 年之公司登記申請須知規定，公司登記申請應提出股東名 冊（股東名冊為董監事改選及章程修正等變更登記之法定 程式），則在原告與劉盛耀等人就參加人股權及董監事人 事等爭議問題解決以前，被告未依原股東名簿之記載、未 依職權調查69年間之股權移轉是否無效，自不得僅憑上開 民刑事判決，即推認原告並非參加人股東而逕認劉盛耀之 變更登記申請為合法，自亦不得逕適用經濟部90年5月3日 經商字第09002090300號函釋而為准予備查之處分。 ⒔依公司法第164 條規定，已發行之記名股票，由股票持有
人以背書轉讓，參加人至86年10月間已發行股票7 張，則 參加人於88年8、9月間之股東為何人，應依股票上股東姓 名之記載及背書轉讓之受讓人記載，被告未詳加審酌此部 分事實，最高行政法院廢棄判決亦未查明，即遽認股票轉 讓僅須合意，均非妥適。
⒕依經濟部60年1月15日商字第01630號函釋，登記主管機關 係以股東名簿判斷公司股東為何人之依據，除非有民事確 定判決之反證，否則主管機關依形式審查，即應依股東名 簿記載判斷。
⒖經濟部88年4月2日經商字第88206259號函及被告建設局 88年4月26日建一字第882200486號函，均僅撤銷參加人之 改選董監事變更登記及修正章程變更登記，惟均未敘及歷 年參加人股份轉讓或股東名簿變更記載之撤銷，自無從自 動回復69年之股權狀態。
⒗參加人70年3月5日、77年11月10日、81年5月12日、85年1 0 月29日等日之改選董監事及修正章程變更登記，均非因 主管機關之違法行政處分而為之變更登記，縱該變更登記 之行政處分有瑕疵，依據最高法院77年第9 次民事庭會議 見解及基於保護交易安全，在未經主管機關依法撤銷以前 ，自不得否認其效力，則原告於主管機關撤銷上閱歷次之 變更登記前，於88年4 月前本於有效之董事長登記而依法 製作之股票、股東名簿，自非當然無效，足認劉盛耀無權 代表為參加人向被告為本件變更登記之申請。
⒘被告自承僅以參加人所檢送之股東臨時會議事錄、董事會 議事錄、股東名冊、公司章程、章程修正條文對照表等文 件為形式審查，並末實質審查參加人股權變動情形，而系 爭申請書上亦無參加人之印鑑章，且上開88年8 月27日及 88年9 月20日之股東臨時會議決議、董事會議決議，發生 於高等法院90年度上字第765號及92年訴更㈣字第8號判決 之前，欲判斷上開之股東臨時會議決議、董事會議決議當 時，劉盛耀是否無股東身分、所召開而作成之決議是否無 效，自應以當時之參加人股東究為何人為判斷標準，不得 依憑事後之高等法院90年度上字第765 號及92年訴更㈣字 第8 號判決來推認劉盛耀等人係參加人88年8、9月間之股 東，前已無效之88年股東臨時會議決議、董事會議決議為 合法，亦不得遽以適用經濟部90年5月3日函釋而准為印鑑 變更之備查，加以95年l 月18日之變更登記申請為88年10 月4日舊案補件申請之延續，自應以88年10月4日為申請當 時仍有效之「公司登記須知㈣」為依據，況新規定亦明文 要求應提出董監事及董事長之「願任同意書」，股東臨時
會議事錄及董事會議事錄應包括「簽到簿」，此為95年法 令之法定程式，則縱依據95年之法律，參加人檢附之該簽 到簿影本亦應有公司董事親自簽名及蓋其留存公司登記主 管機關之印鑑章。惟觀之本件處分書，除變更公司地址之 董事會議事錄有檢附簽到簿及劉盛耀所稱之董事簽名之外 ，並未見88年9 月20日股東臨時會簽到簿、同日董事會簽 到簿及88年8 月27日之董事會簽到簿。被告既認定系爭變 更登記之申請應適用88年10月4 日為申請當時仍有效之「 公司登記須知㈣」，被告為處分時，自無可能命參加人補 正95年法令之法定程式，則於處分後，縱劉盛耀事後補正 提出董監事及董事長之「願任同意書」及「簽到簿」，亦 與88年10月4 日為申請當時仍有效之「公司登記須知㈣」 法令無涉，亦無可能使被告本為違法之處分變為合法。被 告既依88年法令為審查，自無可能再依95年之法令規定而 認為被告之處分係合法。
⒙參加人於99年11月1 日起解散，應進行清算，而董事在清 算期間，無執行業務之權限之人賴五亮，於88年9 月20日 及95年8 月25日所召集之股東臨時會及董事會暨選任劉盛 耀為董事長等所為之決議，均不合法，則向被告申請之系 爭變更登記仍屬違法，應予撤銷。
⒚參加人於95年1月18日之變更登記申請應係88年10月4日原 舊案申請之補件，而非新申請案：
⑴劉盛耀於88年10月4 日以參加人之代表人身分，檢送改 選董監事等相關文件申請公司變更登記，被告建設局於 89年2月3日以北市建高二字第88340841號函建請參加人 逕向法院確認股東名冊何者有效後，再檢附相關文件辦 理，並請於文到3 週內補正，逾期退件重辦等情，而劉 盛耀並無於該函3 週內補正，則被告究有無於上開期限 逾期後發函駁回，或通知退件，或退還原申請案檢附文 件，因未見最高行政法院發回判決指明，然劉盛耀未遵 該函於3 週內補正，被告理應作出駁回申請之處分，若 應為而未為，則被告處理原申請案無疑已違法不當，則 原要求補正之89年2月3日北市建商二字第88340841號函 是否僅係對外尚未發生法律上效果之觀念通知？ ⑵劉盛耀於88年10月4 日以代表參加人檢送改選董監事等 相關文件申請公司變更登記案尚未被駁回之情形下，劉 盛耀於95年1 月18日代表參加人「補具有關文件，再予 申請」，被告於95年1 月20日收文，得否以該日為系爭 事件之重新申請日期，而非補件申請，即非無疑。 ⒛劉盛耀於95年1 月所申請之變更登記，依申請時之法令，
所久缺之法定程式，依90年11月12日公司法第23條增列第 1 項之立法意旨，非屬輕微之瑕疵而無影響行政處分之本 質者，應不得補正：
⑴觀之最高行政法院廢棄判決理由欄六、㈤⒊發回意旨略 以：原處分就關於改選董事、監察人、董事長及修正章 程變更登記部分，未適用申請時之有效法令已如前述， 而新舊規定之差異，在於舊規定要求應提出股東名冊（ 董監事無變更者免附），而新規定表 4「6」、「7」則 要求應提出董、監事及董事長之願任同意書，通觀原處 分卷未見董監事願任同意書及董事長願任同意書，被告 是否有依上開公司之登記及認許辦法相關規定，請參加 人補正上開願任同意書，暨參加人如於本件發回本院之 審理期間已向被告補正上開願任同意書，原處分是否因 結論相同而屬仍可以維持，亦由本院一併查明等語。 ⑵從上開發回意旨中可以得知，參加人係於本件訴訟發回 本院審理期間方補正願任同意書，然願任何意書之補正 影響本件原處分之效力，顯與補正以不影響原行政處分 效力之立法意旨不符，自不得以事後之補正，使原本自 始、當然、絕對無效之行政處分變更為有效：
①參酌行政程序法第110條第4項規定，無效之行政處分
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