臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1867號
101年4月3日辯論終結
原 告 黃肇邦
訴訟代理人 陳家慶 律師
被 告 臺北市建成地政事務所
代 表 人 王秀玲（主任）住同上
訴訟代理人 李少娟
吳婷婷
上列當事人間遺囑執行人登記事件，原告不服臺北市政府中華民
國100 年9 月8 日府訴字第10009100400 號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告委由陳○○律師檢附被繼承人黃○○〔中華民國（下同 ）98年3 月16日死亡〕90年12月27日遺囑（下稱90年遺囑） 、戶籍謄本及原告身分證影本等文件，以被告100 年4 月29 日收件中正（二）字第02158 號登記申請案，就被繼承人黃 ○○所有坐落臺北市○○區○○段○○段82-6、83-2、83-8 地號等3 筆土地及同段同小段448 建號建物（下稱系爭土地 及建物）申請遺囑執行人登記。案經被告審查後，核認原告 檢附之遺囑非依民法第1191條規定製成，難謂有效之公證遺 囑，而依土地登記規則第56條規定，以100 年5 月9 日100 中正二字021580號補正通知書，通知原告於接到補正通知書 之日起15日內補正。嗣原告於100 年5 月24日補正提出被繼 承人88年1 月4 日之遺囑（下稱88年遺囑）及被繼承人親筆 書寫之文章及信函供比對，敘明原檢送之90年遺囑符合自書 遺囑之要件，若被告認為無效，再請依88年遺囑辦理登記事 宜。經被告審認原附90年遺囑係以電腦打字為之，與自書遺 囑要件不符；而88年遺囑是否確係真正，非被告職權所能比 對確認，仍請原告提供該遺囑確係被繼承人生前書寫之證明 文件，乃以原告未照補正事項完全補正，依土地登記規則第 57條第1 項第4 款規定，以100 年6 月1 日100 中正二字02 1580號駁回通知書駁回原告之申請（下稱原處分）。原告不 服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
㈠90年之英文遺囑在美國其他繼承人均無意見，且已執行，美
國法院承認英文遺囑，經公證人公證即發生效力。惟因部分 遺產在臺灣，有不動產及臺灣銀行存款，故須於臺灣執行遺 產，且應遵照遺囑執行。90年遺囑縱認不符我國民法公證遺 囑之要件，因該遺囑係黃○○生前於美國公證人Ale○○○ K. Yu 面前口述，由其打字而成，遺囑最後並有2 位證人即 Yi○ Ch○及Mir ○○ Ch○簽名，符合代筆遺囑要件。訴願 書訴證2 原告有提出相關實務見解，最高法院、高雄高等行 政法院及臺南市政府訴願會皆有認為代筆遺囑不一定要用手 寫，電腦打字亦可。被告認以電腦打字方式作成代筆遺囑不 合民法代筆遺囑要件，殊屬違誤。
㈡原告雖提出兩份遺囑，當然希望依照最新遺囑即90年遺囑辦 理，如90年遺囑無效，僅能回歸88年遺囑。而88年遺囑應符 合自書遺囑之要件，原告業於100 年5 月23日行政申請補充 理由書建請被告依88年遺囑，辦理登記原告為黃○○之遺囑 執行人，並檢附黃○○生前出版書籍「四○○聲」中，於第 47頁、第79頁至第151 頁所親筆數篇文章暨信函3 紙，供被 告參酌比對該份遺囑屬黃○○生前親筆所書，則上開書證既 得證明88年遺囑是否為黃○○所親書，乃屬有利於原告之事 項，被告依行政程序法第36條本應依職權調查，或可依同法 第42條規定選定適當之人或機關為鑑定，且若認原告提出事 證不足，亦得依同法第41條，再命原告提出相關證據補強， 詎被告卻捨此不為，逕以88年遺囑是否確係真正非其職權所 能比對確認，而否准原告申請，誠與同法第43條行政機關為 處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之 結果規定有違。
㈢綜上，不論依照90年遺囑或88年遺囑，皆應准許原告作遺囑 執行人登記。民法自書遺囑並未規定須經公證人公證或認證 ，被告之作法與法律規定有違。原處分與訴願決定確有違法 ，不應維持。並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷 。⒉被告應就100 年4 月29日申請遺囑執行人登記事件作成 准許原告為遺囑執行人登記之行政處分。⒊訴訟費用由被告 負擔。
三、被告抗辯則以：
㈠原告於100 年4 月29日中正（二）字第021580號申請案內檢 附一紙「紐約郡居民遺囑執行認證法院─遺囑執行狀證明」 及以打字方式製成之90年經律師及見證人簽名之遺囑1 份， 申請遺囑執行人登記，被告審認後依最高法院39年台上字第 507 號民事判例：「非由我國公署或公務員於其職務上作成 之公證遺囑，尚難謂為民事訴訟法第355 條所稱之公文書， 除另有法律上之原因外，本無推定為真正之效力。」司法院
第三期司法業務研究會72年05月02日民事法律專題研究（二 ）第52頁至第54頁及法務部90年10月8 日法律決字第037099 號函之意旨，認該遺囑不符合我國民法規定之要件，於同年 5 月9 日開立補正通知書。
㈡原告於同月23日檢具行政申請補充理由書，主張90年遺囑非 屬公證遺囑，係由被繼承人黃○○以電腦自書打字完成並親 自簽名，應符我國民法第1190條「自書遺囑」之要件，惟依 民法第1190條規定自書遺囑係「自書遺囑者，應自書遺囑全 文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註 明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」及同法第73條規 定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定 者，不在此限。」、司法院77年4 月16日（77）秘臺廳（一 ）字第1337號函略以：「按自書遺囑者，應自書遺囑全文， 記明年、月、日，並親自簽名，……」、法務部79年1 月8 日（79）法律字第0345號函略以「按遺囑係要式行為，違反 法定方式而為者，依民法第73條前段規定應為無效。……至 其是否為自書遺囑，應審究該遺囑是否具備民法第1190條規 定之要件，即朱女士是否親自書寫遺囑全文，……」、法務 部80年10月30日（80）法律字第16200 號函略以：「……本 件留言書是否符合民法第1190條自書遺囑之規定，應視其是 否符合：(1) 自書遺囑全文；(2) 記明年月日；(3) 親自簽 名三要件。……」以及繼承登記法令補充規定第62點規定： 「遺囑係要式行為，應依照民法第1190條至第1197條所定方 式為之，不依法定方式作成之遺囑，依照民法第73條規定， 應屬無效。」、同規定第64點規定：「自書遺囑，遺囑人未 親筆書寫遺囑全文，而以打字方式為之，或未記明年月日並 親自簽名者，不生效力。」故自書遺囑應由遺囑人親自書寫 遺囑全文並簽名之始生效力，此為法所明定，應無疑義。是 前開90年遺囑既係打字完成，而非由遺囑人親自書寫，核與 民法第1190條自書遺囑規定要件不符。
㈢原告嗣於本件訴訟又主張前開90年遺囑並非遺囑人親自書寫 ，而係由黃○○於美國公證人Ale ○○○K.Yu面前口述，由 Ale ○○○K.Yu代筆打字完成，遺囑末並經Ale ○○○K.Yu 及2 名證人Yi○ Ch○及Mir ○○ Ch○簽名，符合我國民法 代筆遺囑之要件云云。不惟與其於申請程序時主張該遺囑乃 黃○○以電腦自書打字完成，並非由公證人聽取黃○○口述 遺囑意旨後所筆記等語不符。且依繼承登記法令補充規定第 64點、第66點，自書遺囑及代筆遺囑均不得以打字方式為之 。又代筆遺囑依民法第1194條規定，須由遺囑人指定3 人以 上之見證人，並由見證人全體及遺囑人同行簽名。然系爭90
年遺囑上僅由遺囑人及見證人Yi○ Ch○ 及Mir○○ Ch○2 人簽名，Ale ○○○K.Yu並未於遺囑上簽名，而係於另紙作 證宣示書上簽名，核與代筆遺囑要件不符。
㈣至於原告另提出88年遺囑，主張係黃○○之自書遺囑云云， 有關遺囑執行人登記案件之申請人，就其提出遺囑之真正及 符合法定要件等負有舉證責任，則原告提出2 份內容不同之 遺囑，供被告自行審酌合法性後擇一採用，亦難謂其所提申 請文件符合規定及已善盡舉證之責。至原告主張被告應依行 政程序法第36條、第40條、第41條、第42條、第43條之規定 ，依職權調查證據、選定適當之人或機關為鑑定，或命其提 出相關證據補強等語；按行政程序法第40條規定：「行政機 關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供 必要之文書、資料或物品。」及土地登記規則第56條第2 款 規定：「登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺 者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於 接到通知書之日起15日內補正。」故被告審認原告檢附之90 年遺囑未符法定要件後，已依前揭規定，以100 年5 月9 日 100 中正（二）字021580號補正通知書通知原告補正，嗣原 告於100 年5 月24日補提88年遺囑，經被告審認尚不足證明 該遺囑係被繼承人生前書寫後，始駁回其申請，自屬已依前 揭規定善盡依職權調查義務。
㈤綜上所陳，本件行政訴訟為無理由，並聲明求為判決：⒈原 告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
㈠按民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。 但法律另有規定者，不在此限。」第1189條規定：「遺囑應 依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、 密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。」第1190條規定 ：「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親 自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數 ，另行簽名。」第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定 三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之 一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日 及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人 不能簽名者，應按指印代之。」次按土地法第37條第2 項規 定：「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件 及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地登 記規則第1 條規定：「本規則依土地法第三十七條第二項規 定訂定之。」第34條規定：「（第1 項）申請登記，除本規 則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登
記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證 明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定 應提出之證明文件。（第2 項）前項第四款之文件，能以電 腦處理達成查詢者，得免提出。」第56條規定：「有下列各 款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通 知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之 資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不 合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記 載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不 符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規 費者。」第57條規定：「（第1 項）有下列各款情形之一者 ，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請 ：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三 、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之 權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完 全補正者。（第2 項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願 法規定提起訴願。（第3 項）依第一項第三款駁回者，申請 人並得訴請司法機關裁判。」
㈡查前開事實概要欄所載之事實，有土地登記申請書及所附90 年遺囑（見原處分卷證1 ）、被告100 年5 月9 日100 中正 二字021580號補正通知書（見原處分卷證2 ）、原告於100 年5 月23日行政申請補充理由書及所附之88年遺囑、被繼承 人親筆書寫之文章及信函（見原處分卷證3 ）、原處分（見 原處分卷證4 ）及臺北市政府100 年9 月8 日府訴字第1000 9100400 號訴願決定書（見原處分卷證6 ）在卷可稽，堪認 為真實。
㈢原告於本件訴訟中，已不再爭執90年遺囑不符合公證遺囑及 自書遺囑之要件，然主張90年遺囑符合代筆遺囑之要件。惟 查：
⒈依民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以 上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人 筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及 代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人 不能簽名者，應按指印代之。」此規定中所稱「使見證人 中之一人『筆記』」，因法律並未規定其筆記之方式，且 代筆遺囑方式之制定，其目的既係為便利遺囑人，以補充 自書遺囑、公證遺囑方式之不足，其重在透過代筆見證人 將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，故所謂「筆記」應 是指代筆人經由「記載」文字之工具，將遺囑意旨以文字 予以表明。而記載文字之工具既是隨科技之進步而呈現多
元化，故代筆遺囑應是由代筆見證人利用記載文字之工具 將遺囑意旨以文字予以表明即可。是其係由代筆見證人親 自以筆書寫固屬之，其由代筆見證人起稿而後送打字者， 亦應認已符「筆記」之法定方式，以因應資訊時代、文書 電子化之趨勢（法務部100 年3 月22日法律字第10007002 24號函送行政院民法繼承編部分條文修正草案，在民法第 1189條第3 項增訂「遺囑以書寫或筆記為之者，除自書遺 囑外，得以電腦或自動化機器製作之書面代之。」其總說 明修正理由及所提立法例法國民法第972 條規定意旨參照 ），最高行政法院101 年度判字第49號判決同此見解，可 資參照。被告未及考量時代變遷、社會進步，將民法代筆 遺囑之「筆記」方式為合目的性之解釋，仍堅持代筆遺囑 不得以電腦打字之方式筆記部分，容有未洽。
⒉惟民法第1194條除規定代筆遺囑由見證人中1 人筆記外， 另規定代筆人須宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、 月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名 。經查系爭90年遺囑並未記明代筆人之姓名，且參原告於 申請程序時主張90年遺囑乃黃○○「以電腦自書打字完成 」、「並非由公證人聽取黃○○先生遺囑意旨後所筆記」 （見原處分卷第29頁），原告稱90年遺囑為Ale ○○○K. Yu所代筆一節，是否屬實，已非無疑。
⒊況且縱能認90年遺囑係Ale ○○○K.Yu所代筆，然90年遺 囑上既未記明代筆人姓名，仍與民法第1194條規定代筆遺 囑之要件不合。
⒋再者，代筆遺囑依民法第1194條之規定，須由3 名見證人 及遺囑人同行簽名，惟90年遺囑僅由遺囑人及見證人Yi○ Ch○及Mir ○○Ch○2 人簽名，並未經Ale ○○○K.Yu同 行簽名。原告雖主張另紙作證宣誓書上，有Ale ○○○K. Yu、Yi○ Ch○ 及Mir○○ Ch○之簽名，該紙作證宣誓書 應與90年遺囑一併觀察，而認90年遺囑上業經3 名證人簽 名云云，惟觀乎前開作證宣誓書之內容，實乃90年遺囑之 證人Yi○ Ch○ 及Mir○○ Ch○ 2人立誓證明90年遺囑乃 在渠等在場目睹情況下由黃○○於2001年2 月27日簽署， 黃○○於簽署時並宣布以之作為其遺囑，立誓人並應黃○ ○之要求在遺囑上簽名、作出宣誓書，在作出宣誓書之同 時，遺囑已向立誓人展示，並由渠等檢驗上述遺囑人及渠 等之簽字。作證宣誓書末頁Ale○○○ K.Yu註記Yi○ Ch○及Mir○○ Ch○係於2001年2 月27日分別在其面前宣 誓後，Ale○○○ K.Yu始簽名，足認見證人Ale○○○ K. Yu係簽名承認Yi○ Ch○ 及Mir○○ Ch○在其面前作證宣
誓屬實，並無見證遺囑並於遺囑上同行簽名之意，尚難認 90年遺囑業經見證人3 人簽名，是此部分亦與民法第1194 條代筆遺囑之要件不合。
㈣至於原告於接獲被告補正通知後，另提出88年遺囑主張為黃 ○○之自書遺囑，並提出黃○○生前出版書籍「四○○聲」 中於第47頁、第79頁至第151 頁親筆數篇文章及信函3 紙， 要求被告參酌比對。惟地政機關於土地登記之申請審查，係 採「書面審查」，88年遺囑是否為黃○○親自書寫？從形式 上既無從判斷，亦非被告所得逕自比對認定。原告稱被告應 依行政程序法第36條、第40條、第41條、第42條及第43條規 定職權調查證據、送鑑定或再命原告提出相關證據補強云云 ，容有誤會。
㈤綜上所述，被告審酌後認原告未依補正事項完全補正而駁回 其登記為遺囑執行人之申請，於法並無違誤。至於原告聲請 本院將系爭88年遺囑，送法務部調查局鑑定是否為黃○○所 自書一節，因原告訴訟代理人於準備程序時自承，在美國執 行90年遺囑時，其他繼承人並無意見，但因部分遺產在臺灣 ，有不動產及臺灣銀行存款，須在臺灣執行，其他繼承人發 現90年遺囑在臺灣執行有困難，已不願意配合會同就88年遺 囑共同辦理遺囑執行人登記，而希望依照國內民法規定，直 接作分割登記（見本院100 年12月22日準備程序筆錄，本院 卷第38頁至第39頁）。顯見系爭88年遺囑效力於繼承人間尚 有爭議，此涉私權爭執，應由民事法院認定，本院亦無權逕 自調查採認88年遺囑為合法有效，是原告聲請調查上開證據 ，核無必要。
五、綜上所述，原處分駁回原告登記遺囑執行人之申請，於法並 無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件課予 義務訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，並命被告就其申請 作成准許原告為遺囑執行人登記之行政處分為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張經核於判決結果不生影響 ，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君
法 官 洪慕芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 書記官 林玉卿