臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1501號
101年3月29日辯論終結
原 告 台北市會計師公會
代 表 人 李燕松（理事長）
訴訟代理人 卓忠三律師
謝允正律師
卓品介律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 廖賢洲
侯文賢
戴美琴
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國100 年
7 月1 日院臺訴字第1000098943號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件被告主動調查結果，以原告開會決議製發「 本會會員與客戶討論案件須收取諮詢費」等文字之文件予所 屬會員，約束事業活動且足以影響服務供需之市場功能，違 反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定 ，以100 年2 月18日公處字第100015號處分書，命原告自處 分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為（下稱原處分 ）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。
二、本件原告主張：
（一）原告依據會員要求提供系爭文件，並非公平法所稱之聯合 行為：
1、系爭決議並非約束會員事業活動，其對象乃與會員接洽， 而對收取談話費有疑問之當事人，而非會員本身，故無導 致共同行為之虞：公平交易法第7條第1項之聯合行為，應 以事業間存有「合意」、且為「約束事業活動之行為」為 其前提要件。原告決議製發系爭文件，係單純為服務會員 ，非為約束會員事業活動，且原告製發系爭文件，係供有 需要之會員出具或懸掛使用，並未強制規定遵守，亦鮮少 會員因而收取費用，難認其間具有意思聯絡，故無導致共 同行為之虞。
2、系爭決議無限制競爭之可能：會計師未收取對價與當事人 討論案件，非等價交換，故與當事人間之法律關係應定性 為「好意施惠關係」，非公平交易法所規範之交易，因未 造成競爭秩序之變化，對會計師服務業務市場之供需功能 亦無影響之虞。
3、系爭決議內容，未涉及決定商品或服務之價格，或限制其 數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事業活 動，即非限制競爭：系爭決議作成原非以限制競爭為內容 ，且對於競爭自由並無任何限制，即未與所屬會員共同決 定服務價格，亦未設定任何談話費用之上限或下限或收費 方式，復未就會員如不收取談話費時，有何不利效果加以 規定，核與聯合行為之定義顯不相符，亦「不足以影響生 產、商品交易或服務供需之市場功能」，被告未對事實調 查清楚，且適用法律顯有違誤。
4、縱原告之決議有限制競爭之效果（假設語），但該決議不 足以影響會計師服務業務市場之供需功能：原告所屬會員 雖有1970人之多，然被告僅以書面調查11位會員，且調查 結果顯示，並無任何會員會計師因原告之決議，而為收費 之行為，況有7位會計師於調查時仍未收費，1位「收費視 情況而定」，另一位為「如為專案或非屬客戶才會收取諮 詢費，要不然不會收取費用」，11位中僅1人收費，亦不 能證明係因系爭決議始收費，被告顯然未善盡調查義務， 且被告更未就「參加聯合行為者數目」、「參加聯合行為 者與不參加者間之數目比例」、及「對於交易關係的影響 」，作整體衡量並加以說明，顯有未盡舉證責任之違法， 且被告所確定之事實，與調查資料及由調查資料之當然推 理結果，在客觀上並不相符合，原處分明顯違反行政程序 法第9條、第36條及第43條之規定，並違背舉證責任分配 法則、經驗法則與論理法則。
5、原告之行為未違反「行政院公平交易委員會對於同業公會 之規範說明」所列可能牴觸公平法之行為：為使同業公會 適用公平交易法有明確之預期性，故被告訂有「行政院公 平交易委員會對於同業公會之規範說明，作為判定同業公 會特定行為是否違反公平交易法相關規定之參考標準。該 規範認為「同業公會可能牴觸公平交易法之行為︰㈠限制 事業進出特定市場。㈡以下列行為限制特定市場競爭，致 妨害市場功能者︰⒈限制商品或服務之種類、規格或型式 ：⑴於會員間劃分製造商品或銷售服務之種類、規格，以 使其協同規範製造之商品或銷售之服務，或建立起事業之 獨占力。⑵以拒絕許可之方式限制新商品之運送或對新商
品銷售時間設限。⒉限制商品產能或服務規模擴充之行為 ：公會可能藉由限制會員設備之重置或擴充及機器設置之 行為來限制商品之產能，另外亦可能經由限制廣告、技術 引進、研發，或營業之據點、內容及方式來控制商品產能 及服務規模之擴充，而妨礙市場競爭功能。⒊限制商品製 造、運送或銷售之行為及限制勞務提供之行為，上述限制 可能經由量的控制例如以配額、產銷數量上下限、存貨量 、生產時間、原料購買等方式加以限制。另外，除量之限 制外，亦可能為質的控制，例如對商品製造、銷售或服務 提供之水準予以約制。茲列舉以往國內公會較常見之相關 行為說明如下：⑴公會協商同業集體減產。例如部分公會 曾涉及協議減產，並由公會分配，限制各會員廠之發貨數 量。⑵公會限制發貨行為：國內部分公會曾涉及協議減產 ，並由公會分配，限制各會員廠之發貨數量。⑶公會成立 聯合社統一採購行為：部分同業公會藉聯合社方式大量採 購商品協議售價及約定其他事業活動。⒋有關會員銷售商 品之價格或服務報酬之協議、訂定、公告、維持或變更。 ⒌限制商品或服務之交易地區或交易對象之行為：⑴以劃 分或協同規範之方式限制會員之交易地區或交易對象。⑵ 約制會員接受訂單之行為或方式，或投標資格。⑶無具體 或合理標準，以對會員區分等級之方式限制會員之交易對 象。⒍共同決定商品銷售條件、服務條件或其他有關交易 支付條件：例如同業公會統一制定標準契約條款，或相互 約束收費方式、服務方法、付款期間、付款條件、交貨地 點、方法、售後服務之期間、內容及方法之統一約定，亦 可能涉及公平交易法之有關規定。㈢以不當之交易限制或 不公平交易之方法為內容訂立國際協定或契約。㈣使所屬 會員為差別待遇或其他不公平之交易行為。㈤其他有關不 當之共同行為限制特定市場之營業競爭。」本件原告未違 反前述規範說明，亦無任何限制商品或服務之種類、規格 或型式或限制商品產能或服務規模擴充之行為，更無限制 商品製造、運送或銷售之行為及限制勞務提供之行為，亦 無對商品製造、銷售或服務提供之水準予以約制，原處分 就原告之行為，所為之調查及說明，均無法證明原告違反 公平交易法。
（二）退步言之，縱系爭決議有限制競爭之效果（假設語），且 該決議足以影響會計師服務業務市場之供需功能（假設語 ），亦因不牴觸公平交易法之立法意旨，依公平交易法第 46條之規定，應優先適用該會計師法及會計師職業道德規 範之規定：
1、會計師法：按「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定 者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法 律之規定。」公平交易法第46條訂有明文。次按「會計師 受託辦理事件，得合理收取與委託人約定之酬金。會計師 在決定酬金之金額或費率時，應整體考量受託案件所需人 力、時間及風險程度，不得採取不正當之方式，延攬業務 。前項應整體考量之事項及不正當之方式，由各會計師公 會擬訂，報請主管機關核定；變更時亦同。」為會計師法 第10條所明定。倘收取諮詢費之行為，如會計師依會計師 法第10條之規定不牴觸公平交易法之立法意旨，依公平交 易法第46條之規定，應優先適用會計師法。且無償之委任 ，依民法第535條規定，會計師只要盡與處理自己事務為 同一之注意即可，故接受客戶諮詢，而以無償之方式提供 意見時，因其法律定性屬於「好意施惠關係」，故其應盡 之注意義務顯比「無償之委任」為低，故較易對消費者造 成損害；反之若其受有報酬，則依同條之規定，應負善良 管理人之注意義務。且未收取費用較無法要求會員提高諮 詢意見之品質，承擔因意見不實所導致之責任，然若因不 收費，而導致會員之意見較不完善，對消費者權益有負面 之影響。故會計師收取諮詢費應可增進服務品質或效率， 有助消費者利益。且本件如未收取諮詢費之會員會計師， 依原告之決議開始跟進收費後，因此時才具有對價關係， 始屬公平交易法上所稱之交易，會計師業務服務市場始能 形成競爭，亦即將有更多會計師投入諮詢收費市場，以較 有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機 會，如此更能促進經濟之安定與繁榮。
2、會計師職業道德規範：
（1）會計師法第60條、中華民國會計師公會全國聯合會（下稱 會計師全聯會）章程第32條、會計師全聯會專務委員會組 織簡則第4 條以及會計師全聯會職業道德委員會辦事細則 第2 條明文規定，授權要求會計師全聯會應組成職業道德 委員會自訂會計師職業道德規範並享有解釋權限，蓋會計 師之執業，不僅涉及諸多原理法則與實務問題，並牽涉錯 綜複雜之公私利害關係，為保持會計師超然獨立之精神， 加強會計師之功能，以確保其職業榮譽。
（2）既然會計師職業道德規範係立法者授權要求會計師全聯會 應組成職業道德委員會訂定，倘原告製發系爭文件予會員 ，符合前述會計師職業道德規範之規定，依行政罰法第11 條第1 項之規定，依法令之行為，不予處罰。且依公平交 易法第46條之規定，如會計師職業道德規範之規定不牴觸
公平法之立法意旨，應優先適用會計師職業道德規範。 （3）職業道德規範公報第7 號「酬金與佣金」第5 條規定：「 在決定酬金之金額或費率時，會計師得估量：1.委辦事項 所需之專業知識與技能。2.委辦事項所需人員之專業訓練 與經驗。3.委辦事項所需投入之人力與時間」、第6條規 定：「酬金按時或按日計算時，其金額之決定，應以委辦 事項在正常之規劃、監督及管理下進行為原則。」故會計 師得估量委辦事項所需之專業知識、專業技能、所需人員 之專業訓練與經驗以及所需投入之人力與時間，以決定向 當事人收取酬金之金額或費率。第8 條規定：「會計師承 辦財務報表查核簽證或核閱業務，不得簽訂下列或有酬金 之合約：1.酬金之支付與否，以達成某種發現或結果為條 件者。2.酬金之多寡，以達成某種發現或結果為條件者。 」故會計師僅不得「以達成某種發現或結果為條件」為條 件向當事人收取酬金，其他情形會計師受託辦理事件，均 得合理收取與委託人約定之酬金。故原告製發系爭文件予 會員，符合前述職業道德規範公報之規定，依行政罰法第 11條第1 項規定，不予處罰。原告製發系爭文件，為符合 法律規定之行為，且有阻卻違法之正當理由，自未符公平 交易法所欲規範之聯合行為。又觀諸原告製發系爭文件， 既未規定諮詢費之上限、下限、方式或項目等，亦未強制 會員必須執行，否則予以處罰，並未扭曲價格競爭機能， 原處分顯然違法，訴願決定予以維持，亦違反法律規定。 （4）職業道德規範公報第7 號第7 條規定：「會計師承辦業務 ，宜事先與委任人約定酬金，最好以書面方式為之，訂明 酬金金額或費率及付款方式等。」蓋事先以書面約定酬金 金額、費率及付款方式可避免事後收取酬金時不必要之爭 議。而原告製發系爭文件之目的，即係因常有當事人質疑 會計師收取談話費是否符合規定之情形，為使當事人與會 計師討論案情能更有效率，並杜絕當事人之疑慮，會員始 要求原告製發系爭文件供會員使用。兩者之目的均為避免 爭議、杜絕當事人之疑慮，故原告製發系爭文件之目的與 職業道德規範公報第7 號第7 條之規範目的相符。且原告 從未要求會員應於與當事人談話時，必須出具系爭文件， 而係會員向當事人收取費用時，如會員之當事人有疑問時 ，可以提示，原告亦未規定「應提示」，或「如不提示應 受處罰」等事項，故原告製發系爭文件，係為提升討論案 情之效率並杜爭議，供有需要之會員出具或懸掛使用，但 並無強制規定必須遵守。換言之，系爭文件之對象乃與會 員接洽，而對收取談話費有疑問之當事人，而非會員本身
，核無任何促使會員向當事人收取談話費之意思。 （5）原處分未慮及會計師法與會計師職業道德規範之目的與效 果，均非在限制會計師事業之競爭，而係促進符合會計師 事業之競爭環境，即恣意認定原告所為決議與製發系爭文 件之行為，具有限制會計師提供服務管道多元化之發展， 顯有認定事實與適用法律之違誤。
（三）本件訴願決定機關行政院對於相同之事件，駁回原告之訴 願；卻認為第三人台北律師公會提起之訴願為有理由，而 撤銷被告之處分，顯然對於相同之事件作截然不同處理， 明顯違背平等原則：
1、被告亦以第三人台北律師公會製發「本會會員與當事人討 論案情需按章收取談話費」等文字之文件予所屬會員，約 束事業活動且足以影響服務供需之市場功能，違反公平交 易法第14條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以100 年2 月18日公處字第100016號處分書，命台北律師公會自 處分書送達之次日起，應立即停止前項違法之行為；而本 件事實，係因原告製發「本會會員與客戶討論案件須收取 諮詢費」等文字之文件予所屬會員，被告認違反公平交易 法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以100 年2 月18日公處字第100015號處分書命原告自處分書送達 之次日起，立即停止前項違法行為。
2、台北律師公會與原告均為公平交易法施行細則第2 條第3 款所指依其他法規規定所成立之職業團體，又均因製發會 員與當事人討論案情可收取談話費等文字之文件予所屬會 員，而遭被告處分。「台北律師公會製發『本會會員與當 事人討論案情需按章收取談話費』等文字之文件予所屬會 員」與「台北市會計師公會製發『本會會員與客戶討論案 件須收取諮詢費』等文字之文件予所屬會員」，兩者受到 行政院不同的處理，然「均為公平交易法施行細則第2條 第3 款所指依其他法規規定所成立之職業團體」及「得有 償接受當事人或客戶諮詢」，可謂兩者所共同具有而為他 人所無之共同特徵，故本件具有可相提並論性。又兩者基 本事實、行為態樣、行為效果及被告之調查方式與裁罰依 據完全相同，顯屬相同之事件，即應作相同處理。 3、惟查，台北律師公會與原告均對被告之處分不服，而提起 訴願，行政院駁回原告之訴願；但對於台北律師公會之事 件卻以「按訴願人制定酬金標準，乃係依據律師法之授權 與要求訂定，依行政罰法第11條第1 項規定，依法令之行 為，不予處罰，且公平交易法第46條亦規定另有其他法律 規定者，優先適用該其他法律之規定，是訴願人章程所定
酬金參考標準，係屬依法律之行為，具有阻卻違法之正當 理由，自未符公平交易法所欲規範之聯合行為。又原處分 機關對於同業公會訂定統一收費標準，認係約束業者自由 決定商品、服務之價格，有違反公平交易法促進市場自由 開放，確保公平競爭之精神，惟觀訴願人製發系爭文件， 既未限定酬金之上限、下限、方式或項目等，是否仍具有 扭曲價格競爭機能，不無研酌餘地。再者，訴願人訴稱自 99年12月9 日經理監事會議決議，系爭文件已不再主動發 送，而視會員個別需求給予，對此訴願人以消極、被動印 製文件而由會員索取，顯與同業公會藉章程、大會決議或 與所屬會員間以契約、協議或其他方式之合意所為約束事 業活動之行為有間，原處分機關逕以訴願人不論主動或被 動均不得製發系爭文件，認有足以影響服供需市場功能之 水平聯合行為，違反公平交易法第14第1 項規定，依同法 第41條前段規定處分而為本件處分，容有重行審酌必要， 爰將原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理。」認為 台北律師公會提起之訴願為有理由，而撤銷被告之處分。 行政院對於相同之事件，駁回原告之訴願；卻認為台北律 師公會提起之訴願為有理由，而撤銷被告之處分，顯然違 背平等原則。
4、行政院認台北律師公會提起之訴願為有理由，而撤銷被告 之處分，其所持無非以「㈠按訴願人制定酬金標準，乃係 依據律師法之授權與要求訂定，依行政罰法第11條第1 項 規定，依法令之行為，不予處罰，且公平交易法第46條亦 規定另有其他法律規定者，優先適用該其他法律之規定。 ㈡訴願人製發系爭文件，既未規定酬金之上限、下限、方 式或項目等，是否仍具有扭曲價格競爭機能，不無研討餘 地。㈢訴稱自99 年12 月9 日經理監事會議決議，系爭文 件已不再主動發送，而視會員個別需求給予，對此訴願人 以消極、被動印製文件而由會員索取，顯與同業龔會借章 程、大會決議或與所屬會員間以契約、協議或其他方式之 合意所為約束事業活動之行為有間。」為理由；惟查，前 開理由，原告除於訴願程序中以100 年5 月11日訴願補充 理由書主張，且亦於100 年3 月16日召開台北市會計師公 會第17屆第7 次理事會決議停止該行為。
5、而被告主張因會計師法第10條與律師法第16條第6 款之規 範不同，而認「前述二案之涉案違法情節不同，自不得比 附援引」云云，惟按律師法第16條第6 款規定：「律師公 會章程應規定左列事項：……六、律師承辦事件之酬金標 準。」該條亦未規定，律師公會得開會決議所屬會員與客
戶討論案件應收取酬金，且查台北律師公會與原告均製發 會員與當事人討論案情可收取談話費等文字之文件予所屬 會員，除均與所謂「酬金標準」無涉外，且原告一再陳明 決議製發系爭文件，係為使會員向客戶收取諮詢費時有所 憑據，並杜絕當事人之疑慮，台北律師公會與原告均未要 求會員應於與當事人談話時，必須出具系爭文件，而係擬 向當事人收取費用之會員，為提升討論案情之效率並杜爭 議時，所出具或懸掛使用。換言之，系爭文件之對象乃與 會員接洽之當事人或客戶，而非會員本身，核無任何促使 或限制會員應向當事人收取談話費之意思，要無被告所指 「開會決議所屬會員與客戶討論案件應收取酬金」之情。 6、會計師法第10條規定之立法理由在於：「會計師收取之酬 金，係由會計師與委託人彼此約定，為強調酬金之合理性 ，故第1 項文字酌予修正。」，縱系爭文件有促使會員須 向其當事人收取談話費之可能，其亦符合會計師法第10條 第1 項之立法意旨。亦即就台北律師公會與原告製發會員 與當事人討論案情可收取談話費等文字之文件予所屬會員 之行為，不但未違反律師法第16條第6 款之規定，亦不牴 觸會計師法第10條第1 項，即均得依公平交易法第46條規 定，分別優先適用律師法第16條第6 款及會計師法第10條 第1 項規定。是被告所稱會計師法第10條第1 項與律師法 第16條第6 款之規範不同，而作為行政院為差別待遇之原 因，顯不足取。
（四）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告開會決議製發「本會會員與客戶討論案件須收取諮詢 費」之文件予所屬會員，約束事業活動且足以影響服務供 需之市場功能，核已違反公平交易法第14條第1 項規定乙 節：
1、同業公會藉由理、監事會議決議或其他方法所為約束事業 活動之行為，而足以影響市場供需功能者，即構成公平交 易法第7 條所稱之聯合行為。而所謂足以影響市場功能， 係以事業合意所為之限制競爭行為，達到足以影響市場供 需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際受影響為限 。
2、原告係依會計師法第5 章規定組成之職業團體，所屬會員 均為具有會計師資格之職業身分者，是原告為公平交易法 施行細則第2 條第3 款規定所稱之同業公會，符合公平交
易法第2條 第3 款所稱事業。次查，原告於98年10月14日 召開第16屆第26次理事會議，就製發「本會會員與當事人 討論案件須收取談話費」之告示，供會員張貼或懸掛於事 務所內，作為收取談話費之說明乙事，經討論後決議：「 俟修正完竣後發予全體會員每人乙張，俾供其業務上使用 。」嗣後即依前揭決議製發「本會會員與客戶討論案件須 收取諮詢費」等文字之文件予所屬會員，且經原告調查後 發現，確實有會員會計師於營業處所張貼或懸掛系爭文件 ，限制會員會計師與客戶討論案件自行決定是否收取諮詢 費，原告所為核屬約束事業活動之行為。復查，國內執業 會計師約有2,579 人，而原告所屬會員有1,970 人，占全 國執業會計師之比例為76.4％，因所屬事業屬水平競爭關 係之事業，原告透過理事會議決議，製發會員與客戶討論 案件須收取諮詢費之文件分送予所屬會員，已約束會員營 業活動自由，限制彼此間之競爭，足以影響市場之供需功 能，已構成公平交易法第7 條第4 項規定之聯合行為。 3、本案原告藉由理事會議決議方式，意圖影響會計師服務之 價格，已限制會計師業者可自由決定價格之事業活動行為 ，破壞事業在市場上可採較有利之價格、數量、品質、服 務或其他條件，爭取交易機會之競爭手段，削弱市場之競 爭機能，足以影響國內會計師服務業務市場之供需功能， 合致公平交易法規定聯合行為之構成要件。至於所屬會員 嗣後有無依協議執行，尚不影響前揭違法行為之成立。今 原告辯稱系爭文件係單純服務會員，非透過合意方式所為 約束會員事業活動，且顯少會員有因原告之行為而收費用 ，難認其間具有意思聯絡，故無導致共同行為等云云，顯 屬對法條適用之誤解，要難憑採。
（二）有關原告訴稱會計師「未收取對價」與當事人討論案件或 「無償」接受當事人諮詢，非屬公平交易法所稱之「交易 」，故無公平交易法適用乙節：
1、本案原告所屬會員均係具有會計師之資格，屬會計師服務 業務市場之提供者，本身即為公平交易法第2 條所稱之「 事業」，彼此間處於同一水平競爭之狀態，應自行決定以 較有利之價格、較佳之服務品質等條件，以爭取提供服務 並從事交易之機會，是於會計師業務服務市場，會計師即 應依據經營成本差異、所處競爭環境及自身之商業判斷等 ，個別決定所提供之服務是否收取費用及其收費標準。故 同一水平競爭事業提供商品或服務時，彼此間即存在有相 當之「競爭關係」。
2、會計師得執行之業務，會計師法第39條已有明定，其項目
有財務或稅務之查核、簽證及行政訴訟等，其中管理或稅 務諮詢亦包括在內。會計師於會計師業務服務市場所提供 之服務，其收費多寡，以及是否為無償提供，應由會計師 衡酌市場狀況自行決定，以爭取交易機會，交易相對人並 依據自身需求及會計師提供服務品質、價格等因素，選擇 會計師並與之交易。本案原告開會決議製發系爭文件予所 屬會員，該文件之文義在客觀上有促使會員會計師須向客 戶收取諮詢費之意旨，會員會計師與客戶討論案件，依系 爭文件須收取諮詢費，即具有對價關係，當屬公平交易法 規範之交易行為，因此會計師與當事人之諮詢業務關係， 非如原告辯稱會計師與當事人間僅係社會共同生活相互協 助行為，純屬「好意施惠」關係。
3、至原告辯稱會計師未收取對價與當事人討論案件，或無償 接受當事人諮詢，雙方並無任何交易關係，而無公平交易 法適用乙節，查本案原處分係認原告透過開會決議，會員 與當事人討論案件須收取談話費，並製發系爭文件予所屬 會員之行為違反公平交易法第14條第1 項規定，而非以原 告所屬會員自行決定無償與當事人討論案件或無償接受當 事人諮詢為由處分之，況查原告所屬部分會員與客戶討論 案件有收取諮詢費，亦為原告所不爭執。是收取諮詢費用 係屬商業交易行為，原告製發系爭文件要求所屬會員收取 諮詢費用，當有公平交易法之適用，故原告將部分所屬會 員未收取諮詢費用，與製發系爭文件要求所屬會員收取諮 詢費之行為混為一談，顯屬脫責之詞，自不足採。（三）原告主張系爭決議內容，未涉及決定商品或服務之價格， 或限制其數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區 等事業活動，即非限制競爭乙節：
1、聯合行為之禁止，旨在對於事業間藉由合意「相互約束事 業活動」，足以妨礙市場機能運作之行為而為規範。「相 互約束事業活動」之行為類型繁多，公平交易法第7 條第 1 項即係就「共同決定商品或服務之價格、限制數量、技 術、產品、設備、交易對象、交易地區等」實務常見相互 約束事業活動之行為類型予以例示而非列舉規定，如解為 列舉規定則顯未能盡予涵蓋全部類型，將有掛一漏萬，無 法達到公平交易法為防止事業藉由協議採取共同行為，限 制彼此間之競爭而妨礙市場機能之規範目的，此有最高行 政法院99年度判字第380 號判決可稽。
2、在會計師服務業務市場中，原告所屬會員會計師與客戶討 論案件，收取諮詢費之方式均有不同，亦有部分會計師不 收取費用，即會計師執行法定業務時，得依經營成本差異
、所處競爭環境及自身之商業判斷等，個別決定服務之收 費標準，甚至選擇不收取費用，以爭取提供服務並從事交 易之機會，是會計師執行業務除為專業顯現之外，法定業 務服務之提供在該市場中亦有相當之競爭存在。因此，原 告開會決議製發系爭文件，約束會員事業活動，已阻礙會 計師業務服務市場競爭之自由性及公平性，且原告所為將 促使會員會計師須向客戶收取諮詢費，進而扭曲市場競爭 機能之效果，並足以影響市場供需之功能，核已違反公平 交易法第14條第1 項本文「事業不得為聯合行為」規定。 至原告主張系爭決議內容，未涉及決定商品或服務之價格 ，或限制其數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地 區等事業活動，即非限制競爭之行為，會計師因其所為之 決議而有收費之共同行為，非屬聯合行為乙節，顯屬對前 揭法條適用之誤解，自非可採。
3、復觀諸原告製發系爭文件之目的，係為供所屬會員會計師 張貼或懸掛於事務所內，並要求所屬會員收取諮服務費用 ，此將可能致使原本不收取諮詢費之會員會計師跟進收費 ，以避免同業以免費提供諮詢服務費用方式爭取交易機會 ，進而對會計師業務服務市場產生限制競爭效果之虞。故 原告稱其所為系爭決議與發函行為，係為杜絕當事人之疑 慮，並非要求所有會員收取諮詢費用等云云，實不足取。（四）原告指摘被告作成原處分前未深入調查，違反行政程序法 第43條乙節：
行政程序法第43條規定行政機關為處分或其他行政作為， 應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗 法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。被 告於調查過程已請原告提出書面陳述及到會說明，充分給 予陳述主張之機會，並綜合受訪關係人說明、主管機關行 政院金融監督管理委員會函復意見，及原告之陳述及相關 證據等作成處分，已對當事人有利及不利之事項皆予注意 ，並於處分書中就違法事實及構成要件之涵攝關係詳予敘 明，並無違反行政程序法相關規定情事。
（五）原告訴稱原處分之論斷違背論理法則及經驗法則乙節： 1、按公平交易法第7 條第4 項規定，同業公會藉由理監事會 議決議或其他方式所為約束事業活動，而足以影響市場供 需功能者，即構成公平交易法之聯合行為。所謂足以影響 市場功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，達到足以 影響市場供需功能之風險即屬該當，而不以市場功能實際 受影響為限，嗣後有無具體依合意執行，並非所問，並經 最高行政法院99年判字第380 號判決及98年度判字第291
號判決所肯認。
2、本案經查國內執業會計師約有2,579 人，而原告所屬會員 有1,970 人，占國內執業會計師之比例為76.4% ，是原告 於會員所登記之行政區域提供會計師服務業務之市場範圍 ，已具有相當之影響力。原告藉由理事會議決議製發系爭 文件予所屬會員，已足以影響會計師服務業務市場供需功 能，合致聯合行為之構成要件，應受公平交易法規範，至 於原告所屬會員嗣後有無依決議執行，參照最高行政法院 99年判字第380 號判決及98年度判字第291 號判決之見解 ，與其違法行為成立不生影響。
3、本案被告派員赴原告所屬會員營業處所實地訪查之方式進 行瞭解，主要目的在查證原告是否透過決議方式製發系爭 文件，而經被告實地訪查結果，原告確有透過開會決議製 發系爭文件，並有會員會計師於其營業處所現場張貼或懸 掛系爭文件，足證原告意圖藉由開會決議製發系爭文件， 約束所屬會員之事業活動，足以影響會計師服務業務市場 供需功能，至於其會員嗣後是否具體依決議執行，並不影 響原處分違法事實之認定。故原告主張被告派員調查結果 ，回復受訪者僅有10位表示知悉及收到原告製發之系爭文 件，尚不及其總會員人數0.6%，難認足以影響市場供需功 能，並訴稱原處分之認定有違論理及經驗法則云云，顯屬 對原處分之認定有所誤解，亦不足採。
（六）原告從事違法之聯合行為，無法豁免於公平交易法之規範 ：
1、行政罰法第11條第1 項所稱之「法令」，係指法律、法規 命令、行政規則等一般抽象性之規範，亦即包括內部法、 外部法等有法拘束力者。會計師職業道德規範公報雖為會 計師公會全聯會所擬訂之自律規範，惟會計師公會全聯會 並非行政機關，且未如法規命令係依一定之法定方式及程 序訂定，亦與行政程序法第150 條所稱法規命令之要件不 符，此有法務部100 年8 月23日法檢字第1000805210號函 釋律師倫理規範之法律性質之意旨可參。又會計師職業道 德規範公報亦未明列其法律授權依據，且前言末段已載明 ：「遵循職業道德規範之職業義務，似非法令規章可比， 貴乎自律，冀能以會計師之崇高職業為念，共同遵守及推 行本規範，建立同業信譽，並予發揚，維持會計師之崇高 社會形象。」亦徵該職業道德規範公報不具有法規命令之 性質，故會計師職業道德規範公報非屬行政罰法第11條所 稱之「法令」。縱原告自稱其所為行為符合會計師職業道 德規範公報之規範內容，亦難據此作為阻卻違法事由。
2、原告關於競爭之行為，若非屬其他法律規定之合法行為， 或該其他法律有牴觸公平交易法之立法意旨，自不得援引 公平交易法第46條作為阻卻構成違反公平交易之依據，此 有本院96年訴字第1485號判決可參。次按會計師法第10條 旨在規範受託辦理事件，得合理收取與委託人約定之酬金 ，尚無規範會計師公會得開會決議會員會計師與客戶討論 案件應收取酬金，並製發收費文件予所屬會員。故原告主 張其透過開會決議製發系爭文件收取諮詢費之行為，屬會 計師法第10條規定合法行為，實屬無據，自難謂有公平交 易法第46條之適用。
3、原告前所引據之會計師職業道德規範公報之規範內容，性 質上屬自律規範，而非法規命令，不符公平交易法第46條 「另有其他『法律』規定」要件，原告自不得援引排除公 平交易法之適用。本案原告所為系爭決議與發函行為，實 已逸脫會計師法第10條規定，且該等有關限制競爭之行為 ，並構成合意約束事業活動之行為，並足以影響法律服務 市場之供需功能，核已違反公平交易法第14條第1 項本文 「事業不得為聯合行為」之禁制規定，尚不得以其自認系 爭行為係依會計師法或符合會計師職業道德規範公報之規 範內容，而藉此脫免公平交易法之規範。