臺灣屏東地方法院民事判決 100年度潮簡字第250號
原 告 甲（年籍資料詳附件對照表）
特別代理人 屏東縣政府
法定代理人 曹鴻
訴訟代理人 邱揚勝律師
被 告 乙（年籍資料詳附件對照表）
丙（年籍資料詳附件對照表）
共 同
訴訟代理人 張名賢律師
被 告 失蹤人丁（年籍資料詳附件對照表）
之財產管理人即劉家榮律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101 年4
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙與被告失蹤人丁之財產管理人即劉家榮律師應連帶給付原告新臺幣伍拾萬元及自民國一０一年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙與被告失蹤人丁之財產管理人即劉家榮律師連帶負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告乙以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟 事件法之規定，民法第10條定有明文。又失蹤人之財產管理 人依非訟事件法第118 條規定，應以善良管理人之注意，保 存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為，但其利用 或改良有變更財產性質之虞者，非經法院許可，不得為之。 是失蹤人之財產應由其財產管理人管理之，失蹤人之財產管 理人既有管理失蹤人財產之權限，則就有關失蹤人財產之訴 訟，由財產管理人參與訴訟，乃為其執行職務所必要，故對 失蹤人提起財產權上之訴訟者，應由財產管理人以自己之名 義代為訴訟行為，而不得逕以失蹤人為被告而對之進行訴訟 程序。經查，被告乙之父丁因出海捕魚失聯而失蹤，嗣於本 件訴訟進行中經本院以101 年度司財管字第2 號裁定選任劉 家榮律師為失蹤人丁之財產管理人，有上開裁定書1 份可稽 （卷200 頁），是原告以被告失蹤人丁之財產管理人劉家榮 律師為被告，核無不合，先予敘明。
二、原告主張：被告乙因與原告父親是朋友關係，進而認識原告 ，且明知原告未滿14歲，竟不顧原告年幼，尚缺乏性自主能
力，於民國99年8 月20日21時許，徵得原告祖母同意後，騎 乘機車將原告帶至屏東縣東港鎮船頭里25號之「以粟國小」 校園遊樂場內，基於強制性交之故意，將原告外褲及內褲褪 去後，先以舌頭舔舐原告外陰部，並用手指撫摸原告外陰部 ，造成原告會陰部紅腫，嗣以強暴之方法，雙手撥弄原告之 陰道口，因原告掙扎造成右側會陰部靠近陰道口9 點鐘方向 約1 公分之拉傷，旋被告乙又以手撫摸原告之臀部，並以手 指插入原告肛門之方式，為強制性交一次得逞。被告乙上開 犯行業經國防部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴第48號 、臺灣高等法院高雄分院100 年度軍上字第14號判決對未滿 14歲之女子以強暴方法而為性交，處有期徒刑8 年確定。被 告乙對原告所為不法侵害行為，侵害原告身體、健康等人格 法益，原告遭此不法侵害，經社會局轉介至行政院衛生署屏 東醫院進行心理鑑測，經臨床診斷心理有焦慮狀態，導致原 告心理嚴重受創，爰依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項前段規定，請求被告乙賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同 ）50萬元。又被告乙為上開侵權行為時未滿20歲，為限制行 為能力人，被告乙之母親即被告丙、父親丁為被告乙之法定 代理人，依民法第187 條第1 項規定，自應與被告乙連帶負 損害賠償責任，惟被告乙之父丁因出海捕魚失聯，已失蹤， 且經本院以101 年度司財管字第2 號裁定選任劉家榮律師為 丁之財產管理人，是就本件訴訟丁應負連帶損害賠償部分， 應由該財產管理人以自己名義代失蹤人丁為訴訟行為，而與 被告乙、丙連帶負損害賠償之責等語。並聲明：被告應連帶 給付原告50萬元，及自本件最後言詞辯論期日之翌日即101 年4 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；願供擔保，請依法宣告假執行。
三、被告乙、丙以：被告乙並未為如原告所主張之不法侵害行為 。上開刑事判決認定被告乙以手指插入原告肛門之方式，對 原告強制性交，惟原告所提診斷證明書上所載傷勢卻為「右 側靠近陰道（時針九位置）紅腫及拉傷約1 公分」，顯有事 實與證據不相適合之矛盾，不能證明被告乙有以手指插入原 告肛門之行為，且上開刑事判決並未就具體本案鑑定原告肛 門有無被異物插入，該軍事審判法院所傳訊證人即驗傷時檢 驗醫師王宗正之證言，均係模稜兩可之證言，證人僅就原告 傷勢外觀加以紀錄，並未作判斷，其亦非法醫師，則其證言 只是學理上推測，並未就本案具體個案加以鑑定，非可作為 認定被告乙以手指插入原告肛門之證明。又被告丙於89年12 月18日與被告乙之父丁離婚，且於91年8 月2 日與丁約定由 丁行使被告乙之親權，被告丙於本件侵權行為發生時並非被
告乙之法定代理人，自不負連帶損害賠償責任。原告請求之 精神慰撫金金額過高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 被告失蹤人丁之財產管理人即劉家榮律師則以：對於被告乙 所受刑事判決無爭執，至於原告主張丁應負連帶賠償之責部 分，因丁已經失蹤，所以沒有辦法監督，且被告乙行為之時 是現役軍人，更非丁所得監督之範圍，故丁不負連帶賠償責 任等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告乙於前揭時地所犯之強制性交罪行之事實，雖 為被告乙所否認。惟查：
（一）依據原告於國防部南部地方軍事法院檢察署99年度偵第28 1 號案件偵訊時證稱：「阿和哥哥（指被告乙）經阿嬤同 意後，騎車載伊出門，阿和哥哥載伊至有溜滑梯、盪鞦韆 和蹺蹺板的地方，在蹺蹺板旁邊將伊褲子及內褲脫下後， 有用舌頭舔伊尿尿的地方，用手摸伊尿尿的地方和屁股， 也有將手指伸進伊大便的地方，且很兇地跟伊說不可以告 訴阿嬤，伊害怕阿和哥哥」，並在員警及軍事檢察官訊問 過程中，以娃娃要求原告指出伊尿尿的地方及屁股部位， 原告能明確指出娃娃之會陰部及肛門（詳卷附127 頁國防 部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字第48號判決書肆 一（一）所載）；且於軍事法院初審審理時證稱：「阿和 哥哥將伊內褲脫下後，有用舌頭舔伊尿尿的地方、用手摸 伊尿尿的地方和屁股，並將手指伸進伊尿尿的地方和屁股 ，也有用尿尿的地方插入伊尿尿的地方，阿和哥哥摸伊時 ，伊躺在地上，有說不要，也有哭，阿和哥哥跟伊說不可 以告訴阿嬤，但伊覺得他很壞，所以告訴阿嬤，伊害怕阿 和哥哥」，並於交互詰問過程中，指出娃娃之會陰部及肛 門，表示尿尿的地方及屁股部位（詳卷附127-128 頁國防 部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字第48號判決書肆 一（一）所載）等情，原告對於受害過程究否係一般性交 或肛交不同方式之性侵，其前後陳述雖有部分不符，然案 發時原告年齡僅有4 歲，記憶力、理解力及對事物認識之 能力相較於成年人為薄弱，則依原告當時年齡及心智狀態 ，本難期其能就遭性侵害之過程為詳細完整相同之陳述， 惟原告就被告乙以舌頭舔舐其外陰部，用手撫摸其外陰部 、臀部，並以手指插入其肛門之主要情節則始終證述如一 ，苟非其親身經歷，印象極為深刻，豈能屢次為相同之陳 述。復原告於案發後2 日即99年8 月22日至輔英科技大學 附設醫院驗傷時，其右側會陰部靠近陰道口（時針九位置 ）確有紅腫及拉傷1 公分之事實，亦有輔英科技大學附設
醫院受理疑似性侵害事件驗傷證明書在卷可佐（卷13頁） ，且經證人即輔英科技大學附設醫院對原告實施驗傷之醫 師王宗正於國防部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字 第48號審理時具結證稱：「被害人（指原告）就診時說被 性侵要求驗傷，伊從被害人肛門及外陰部看，並無外傷， 只是在會陰部右側（九點鐘方向）有一些紅腫，另外在外 皮上可以看到輕微的抓傷，該抓傷有破皮。伊可以確定被 害人的傷勢是外力施力不均造成的裂傷，如果是被害人自 行抓癢，不會呈現驗傷的傷勢，因為該傷勢是一條直的傷 口，是左右二邊施力拉扯不均造成的一直線皮膚裂傷。被 害人在正常狀況下不會造成會陰處的一直線裂傷，但被害 人在抵抗掙扎或用腳去踢踹時有可能造成這種傷勢，在伊 檢查時該傷勢還很新鮮，可以確定是在驗傷前一、二日即 99年8 月20日或21日所造成之新傷」等語，有上開高等軍 事法院高雄分院100 年6 月20日審判筆錄在卷可佐（卷18 3-190 頁），再佐以原告於99年12月7 日由家扶中心社工 及寄養家庭媽媽陪同至行政院衛生署屏東醫院（下稱屏東 醫院）精神診做心理衡鑑時，經心理師對原告臨床診斷為 ：焦慮狀態，而當時晤談過程中，原告亦向心理師陳述「 我最害怕阿和哥哥和魔鬼，他們會把我抓走，晚上害怕阿 和哥哥來抓我，我討厭阿和哥哥，阿和哥哥會摸我屁股， 我很生氣，看到阿和哥哥要躲起來，因為他會摸我屁股， 他在外面摸我…很多次、天黑的時候，會痛，有脫掉我的 褲子」等情，有屏東醫院精神科臨床心理衡鑑照會及報告 單可佐（卷15頁），足徵原告上開主張遭被告乙強制性交 等情並非虛妄，且被告乙所涉上開犯行，並經國防部高等 軍事法院高院分院100 年度上訴字第48號判處有期徒刑8 年，因被告乙不服上訴，經臺灣高等法院高雄分院100 年 度軍上字第14號駁回上訴而確定，亦有上開刑事判決書附 卷為憑（卷122-135 頁、144-146 頁），故原告上開主張 之事實，自堪信為真實。
（二）至於被告乙抗辯原告肛門沒有受傷，證人並非法醫師，未 就本案具體個案加以鑑定云云而否認其對原告強制性交。 然肛門口係由具彈性及伸縮性之括約肌組成，若以手指或 其他具彈性之物體插入，且插入之際未為粗暴之攻擊行為 ，因肛門口之肌肉具彈性及伸縮性，自未必會造成肛門傷 害，而原告至輔英科技大學附設醫院就診時表示係被性侵 害而要求驗傷，經證人王宗正醫師檢查原告之肛門，外觀 正常並無外傷，且依其證述「（問：依病歷記載依被害人 年紀，如以成年手指插入會不會受傷？）要視被害人有無
掙扎及插入的方式而定」（卷188 頁），可知原告之肛門 遭被告乙以手指插入之際是否會造成傷害，須視原告有無 掙扎及插入之方式而定，非謂未成傷，即無插入行為，而 上開證人係領有專門職業執照之醫師，其是否具有法醫師 資格，並不影響其對原告傷勢所做之專業診斷，故被告乙 上開所辯，並不可採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第 1 項前段、第195 條第1 項前段定有明文。次按無行為能力 人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有 識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任，民法 第187 條第1 項定有明文。又慰撫金之賠償以人格權遭遇侵 害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損 害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度， 及其各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223 號判例意旨參照）。經查：
（一）被告乙對原告為強制性交等不法侵害行為，已如前述，被 告乙之行為已侵害原告之身體、健康、貞操等人格法益， 原告因而患有心理焦慮狀態，則原告精神上自受有相當之 痛苦，依前揭規定，原告請求被告乙賠償其非財產上損害 即精神慰撫金，即屬有據。
（二）父母為其未成年子女之法定代理人，依民法第1084條第2 項規定，父母對於未成年之子女固有保護及教養之權利義 務，惟夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負 擔，得協議由一方或雙方共同任之。是父母離婚時，關於 未成年子女權利義務之行使負擔，如協議由一方監護者， 則他方之監護權即暫時停止。而監護權之行使暫時停止之 一方，既無從對於未成年子女為監督，當然不能令其就該 未成年子女之侵權行為負責賠償（最高法院80年臺上字第 13 27 號判例意旨參照）。被告乙對原告為強制性交等不 法侵權行為時，未滿20歲，為限制行為能力人，受有國中 教育程度，其行為時具有識別能力，而失蹤人丁、被告丙 為被告乙之父、母，惟丙、丁業於89年12月18日離婚，離 婚時雙方約定被告乙由被告丙監護之，嗣於91年8 月2 日 重新約定由丁監護，有被告乙之戶籍謄本可佐（卷116 頁 ）。被告丙對於被告乙權利義務之行使負擔，既自91年8 月2 日起改由丁行使，則被告丙對於被告乙之監護權自斯 時起即暫時停止，被告丙於被告乙之行為自無從加以監督
，依前揭判例，則被告丙對於被告乙之不法侵權行為，自 不負連帶損害賠償之責，故原告請求被告丙應與被告乙負 連帶賠償責任，尚屬無據。
（三）承上，至於被告乙之父丁雖已失蹤，惟丁是100 年1 月20 日乘船出港捕魚，於同年月23日未返港失聯而經被告乙申 報失蹤協尋，此有屏東縣警察局東港分局東濱派出所受理 失蹤人口案件登記表、調查筆錄可佐（卷103-107 頁）， 是被告乙為上開侵害行為之際，丁尚未失蹤，其對於被告 乙之監護權並未處於不得行使之狀態，又丁對於被告乙之 監督義務，並不因被告乙服兵役而發生移轉或停止，是被 告失蹤人丁之財產管理人上開辯稱丁不負連帶賠償責任， 並無可採，丁應與其子即被告乙就原告之非財產上損害， 負連帶賠償責任。故原告請求被告失蹤人丁之財產管理人 即劉家榮律師應與被告乙負連帶賠償之責，即屬有據。（四）本院審酌被告乙因與原告之父係朋友關係，而與原告熟識 ，雙方間具有相當之情誼及信任關係，被告乙乃利用原告 之信任，及原告受害時未滿5 歲，心智尚未臻成熟，案發 後經由社會局轉介至屏東醫院進行心理衡鑑，在原告與心 理師對話過程中，原告多次表達被性侵害的害怕與生氣， 並擔心被告乙再找上自己，顯示該事件對原告心理產生害 怕、驚嚇、恐懼、生氣等情緒反應，且原告經臨床診斷有 焦慮狀態，並宜接受短期心理治療，被告乙之侵害行為對 於原告心理所成傷害自甚鉅，足以影響原告將來人格健全 發展，並參酌兩造之身分、地位、經濟狀況，原告現年滿 6 歲，現安置於寄養家庭，被告乙為國中畢業，於99年12 月31日經診斷因智能偏低之原因而停役，此次入監執行前 打臨工，無業，98年及99年度並無任何所得，名下現無財 產；被告乙之父丁職業為船員，98年度有股利憑單所得56 元，99年度有其他所得105,506 元，名下有房屋、土地、 投資各1 筆及汽車1 部等情（卷69、108 、21 8-219、22 4-227 頁），認原告請求被告乙與被告失蹤人丁之財產管 理人即劉家榮律師連帶賠償精神慰撫金50萬元，應屬適當 。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5 ，為民法第229 條第2 項、第233 條第 1 項前段及第203 條所明定。從而，原告請求被告乙與被告
失蹤人丁之財產管理人即劉家榮律師應連帶給付原告50萬元 ，及自最後言詞辯論期日之翌日即101 年4 月19日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許。原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。七、本件就原告勝訴部分係適用簡易訴訟程序所為上開被告敗訴 之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定，應由 本院依職權宣告假執行。被告乙陳明願供擔保免為假執行， 經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經核與 判決結果無影響，不另論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條第2 項、第79條、第85條第2 項、第389 條第 1 項第3 款、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
潮州簡易庭 法 官 林孟和
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 張文玲