最高法院民事判決 一○一年度台上字第四四四號
上 訴 人 正和製藥股份有限公司
法定代理人 王正和
訴訟代理人 李 旦律師
江俊賢律師
上 訴 人 維州生物科技股份有限公司
法定代理人 柯光達
訴訟代理人 楊慧娟律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國一○○年
四月六日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十九年度重
上更㈠字第一九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件上訴人正和製藥股份有限公司（下稱正和公司）主張：伊就Miglitol藥品 （下稱M藥）與Risedronate藥品（下稱R藥），為向行政院衛生署（下稱衛生署）申請核准製造販售，而須進行新藥查驗登記，前於民國九十二年八月十三日、九十三年二月七日分別就M藥、R藥與對造上訴人維州生物科技股份有限公司（下稱維州公司）簽署臨床試驗執行授權合約書（以下分別稱M案、R案合約，合稱系爭合約），由維州公司承攬該新藥品查驗登記用之臨床試驗及生體可用率試驗（bioavail ability）計畫。惟維州公司始終未能完成M案與R案合約之生體可用率試驗，而臨床試驗部分亦有多處監測瑕疵不良，致伊迄未能據以向衛生署申請取得新藥品核准登記。經伊於九十五年十二月十九日以存證信函催告其於函到三十日內完成工作，維州公司屆期仍未完成，伊乃於九十六年一月二十三日再以存證信函表示終止及解除系爭合約。伊前已給付維州公司服務費計M 案新台幣（下同）一百五十五萬四千元及R 案一百九十六萬元（合計三百五十一萬四千元），復因該二項藥品無法上市，致伊受有營業預期利益之損失，M藥及R藥各暫以二百萬元、一百萬元核算，維州公司均應如數返還（賠償）等情。爰依民法第二百五十九條第一項第二款、第二百三十一條第一項及第二百六十條規定，求為命維州公司計給付六百五十一萬四千元，及自訴狀繕本送達翌日即九十六年六月二十八日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人維州公司則以：系爭合約係屬委任而非承攬，伊之報酬請求權即不以完成一定工作為要件。伊就M 案合約之臨床試驗，除因正和公司拒付其應付合約金所造成伊無法繼續進行之部分外，其餘皆已於九十五年九月間完成，伊向正和公司催款無效後，已書面通知其終止合約，自無須繼續進行研究一之部分。另生體可
用率試驗計畫部分，亦因化學分析方法研發要開發到人體血漿樣品的低濃度分析，相當困難，正和公司於得知伊已盡最大努力，仍無法獲得成果，更於九十五年一月六日同意保留臨床試驗部分，雙方合意終止生體可用率試驗計畫之研究二、三部分。至於 R案合約人體臨床試驗部分，伊已完成人體試驗委員會核准臨床試驗計畫書及衛生署核准臨床試驗計畫書之執行等多項工作，因尚有不確定之風險，經正和公司同意暫緩執行。嗣兩造於九十五年一月間合意終止系爭合約，伊並無違約情事等語，資為抗辯。原審將第一審所為正和公司敗訴之判決一部廢棄，改判維州公司給付三百五十一萬四千元本息；並維持第一審所為駁回正和公司請求給付所失利益三百萬元本息部分敗訴之判決，駁回正和公司該部分之其餘上訴，係以：兩造簽訂系爭合約，約定由維州公司進行M藥、R藥查驗登記用之臨床試驗及生體可用率試驗計畫。依系爭合約第四條約定維州公司須完成各期工作進度，有一定結果，始得請求各期款項；第二．Ｃ條已約明維州公司細部區分之特定工作，且依系爭合約第一條第一項約定，可知維州公司執行委託試驗之目的在於完成新藥查驗開發之試驗工作，著重在維州公司需完成其試驗工作。至系爭合約第四條第二項約定：「在合約終止時，最後支付款項均應依責任進度，按比例支付」，或M 案合約第一條約定「對產品研發尚存變數」，並非免除維州公司須依約按各期進度完成試驗工作之責任，僅是正和公司有權對於要開發的品項保留合理更換之權利，難憑使用文字即謂系爭合約屬於研究性質，而應認係承攬。正和公司雖否認維州公司所稱系爭合約已於九十五年一月六日合意提前終止之抗辯，但觀諸兩造於九十五年一月至九月間多次電子郵件往來之過程為：維州公司總經理李純純於九十五年一月九日發送電子郵件予正和公司試驗研究主管吳明烜及助理周綸音，並附上終止合約結算費用之計算金額明細，正和公司承辦研究員黃巧雯於同年四月十一日覆稱：「……先前本公司研發部吳副總已與貴公司李總經理『商討過』『解約退費事宜』，當時貴公司有估算過退費金額，『但經過我們會計部門重新根據合約估算過後』，在miglitol乙案的退費金額與本公司會計部門估算『有較大出入』，故『將重新估算過之草擬表提供給您』，而risero nate 乙案原則上估算大致同意，如有疑問可再連絡。」副本並送給正和公司總經理、會計等人，亦附上合約細目之金額計算明細及協議書「草稿」；該草稿載明：「……因乙方（即維州公司）於分析檢驗方法無法取得滿意結果符合確效需求，致使本案無法繼續進行，經甲（正和公司）乙雙方審慎評估討論後同意本委託案自即日起結案併終止原合約之進行」。正和公司研究副總經理吳明烜乃於九十五年九月十九日再次致函維州公司稱：「前日（九月十二日、九月十五日、九月十
八日）曾與貴公司聯繫有關……試驗委託案的『合約終止與協議書簽署事宜』。……不知（維州公司之）柯副總對於協議書內容意見為何……在此，『檢附我公司為終止上述兩委託案的協議書草案及金額計算簡要說明提供給您參考……請儘速告知貴公司意見，以利後續簽署作業』之便。」副本同時寄送正和公司總經理及維州公司之李純純等人，同時附寄臨床試驗終止費用明細、未簽署之協議書等情，可知兩造僅係為上述協議書草案內容及終止系爭合約之費用結算進行磋商而已，況衡諸情理，倘兩造確已合意終止系爭合約，則黃巧雯、吳明烜斷無發送上開函件之理。再由維州公司於九十五年九月二十日發電子郵件予吳明烜，稱：「本公司完成合約增修及終止草約……．望吳博士大力協助此次合約增修及終止的順利進行」等語，而維州公司未曾舉證證明兩造有簽署同意終止之書面或曾口頭約定變更，維州公司辯以合意停止試驗云云，難以採信。又維州公司從事M藥、R藥查驗登記用之「臨床試驗」及「生體可用率試驗」，依系爭合約第二．C 條及其附件一，需完成該附件一第三十二項至第三十五項「生體可用率試驗之文件準備及核准執行、生體可用率試驗執行、生物檢體分析，與分析生體可用率資料，且製成報告以供衛生主管機關之檢閱及核准」等項目。另依藥品查驗登記審查準則（下稱審查準則）第二十二條規定：申請藥品查驗登記應檢附臨床試驗計劃及申請書送交中央主管機關審查同意並發給同意試驗進行函後，進行臨床試驗，並於試驗完成後將試驗報告送交備查，並規定試驗報告未經同意備查前，其查驗登記案不予核准。」則上開兩項試驗若無法備查核准，其查驗登記案自不會通過，而無法達成合約目的。查維州公司坦認M案之「生體可用率試驗」部分及R案之「臨床試驗」及「生體可用率試驗」全部均未完成，係因「正和公司得知維州公司已盡最大努力研究後，對於化學分析方法研發要開發到人體血漿樣品的低濃度分析，仍無法獲得成果之結論下，乃自行評估得失，……終止M 案生體可用率試驗計畫部分之研究及R案之臨床試驗及生體可用率試驗之研究」，而M藥成分非全球首見，並已於多國上市，維州公司未能完成系爭合約工作自屬可歸責之一方。而正和公司業於九十五年十二月十九日以存證信函催告維州公司應於函到三十日內完成二案查驗登記用臨床試驗及生體可用率試驗計畫，逾期未完成即解除契約，維州公司屆期均未完成，自無權於九十五年十月向正和公司請款，正和公司於九十六年一月二十三日對之表示解除系爭合約，乃屬合法。再揆諸衛生署關於M 藥之審查紀錄，可看出除生體相等性試驗與臨床試驗外，正和公司負責之行政資料齊全、化驗合格、分析方法確效、製程確效等分別於九十四年九月十五日、六月二十三日、四月二十一日經審查核可，亦於九十七年十一月二十六日獲領許可證
。從而，正和公司依民法第二百五十九條第一項第二款規定，對維州公司請求返還已支付之服務費用三百五十一萬四千元本息，應予准許。另正和公司請求因維州公司給付遲延致M 藥、R 藥未能上市之所失利益二百萬元及一百萬元，因依上開審查準則規定，上開兩項試驗尚須經衛生署備查核准，以申請取得新藥品核准登記，維州公司縱完成上開兩項試驗，依系爭合約第一條約定，並非保證得到預期療效，通過主管機關之查驗，取得上市許可，且本件試驗沒有期限之限制，正和公司因藥品未能上市所失利益與維州公司是否遲延或不能完成試驗，應無相當因果關係，即不得請求等詞，為其論斷之基礎。
按所謂給付不能係債務人應為之給付，不能依債務之本旨實現之意，不僅指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念，其給付已屬不能而言（本院二十二年上字第三一八○號判例），此與給付遲延乃債務人已屆清償期，債務人於應為給付時，給付可能而未為給付者不同，前者債權人得依民法二百五十六條解除契約；後者依民法第二百五十四條規定，尚須限期催告，逾期仍不履行，始得解除契約，其形態及法律效果各殊。原審先則認定維州公司執行上開試驗，若無法經備查核准，正和公司查驗登記案不會通過，不能達成系爭合約之目的，其謂契約目的因可歸責於維州公司之事由，而無法達成（判決書二三頁一五至一七行），似認維州公司就上開試驗已構成給付不能；繼卻又稱正和公司於九十五年十二月十九日以存證信函催告維州公司於函到三十日完成試驗計畫，逾期未完成即解約，維州公司屆期未完成工作，正和公司再於九十六年一月二十三日以存證信函解除契約自屬合法（判決書二五頁一○至一二行），似論述維州公司係給付遲延，前後不一，所生之法律效果迥然不同，已有待釐清。究竟原審上開論及正和公司猶催告維州公司限期完成試驗，是否表示維州公司當時仍有依債之本旨履行之能力？又正和公司於九十六年一月二十三日之存證信函中同時主張依系爭合約第七條約定終止契約及依民法第二百五十四條遲延給付規定解除契約，其真意究為終止契約或解除契約？亦有再進一步調查明晰之必要。再者，承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第二百五十四條規定解除契約之餘地。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。而關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。又一般情形，
期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用。本件系爭合約如依原審認定為承攬性質，則其僅約定合約期限前（即衛生署結案止）完成工作，並無以各該工作須於特定期限完成為契約之要素。且依兩造締結之系爭合約所載，似無關於解除契約之特別約定。果爾，則正和公司能否逕援用一般債務遲延之法則主張解除契約，依上說明，即滋疑問。原審未遑深究，遽行判決，尤嫌速斷。其次，系爭合約第一條第一項除約定維州公司係進行臨床試驗及生體可用率試驗外，尚於同條第三項另行載明「公司應和客戶合作，以執行本研究，『並將盡最大努力完成研究』」。查原審一面以維州公司執行試驗若無法經備查核准，查驗登記案不會通過，不能達成系爭合約目的，並援引維州公司所陳試驗未完成之原因係「正和公司得知維州公司已盡最大努力研究後，對於化學分析方法研發要開發到人體血漿樣品的低濃度分析，仍無法獲得成果之結論下，乃自行評估得失，……終止……試驗之研究」云云，進而認定維州公司未能完成合約責任工作，屬可歸責於維州公司（判決書二三頁二○至二七行），他方面卻又稱依系爭合約上開第一條約定，維州公司並非保證一定可完成研究內容，其試驗結果不保證得以通過主管機關之新藥查驗取得上市許可，且進行試驗無期限限制，維州公司遲延或不能給付，即與M藥、R藥未能上市無關，正和公司無該新藥上市之所失利益。系爭合約所訂「盡最大努力完成研究」究何所指？兩造訂約時之真意為何？有無預知試驗未必能完成？維州公司所需履行之契約義務若何？此涉及維州公司未完成上開試驗是否已構成可歸責之事由，正和公司得否據以請求藥品無法上市之所失利益，所關頗切。原審未予斟酌，並從文義上及論理上詳為推求，遽為此部分正和公司不利之判決，並嫌疏略。兩造上訴論旨，分別執以指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
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