最高法院民事判決 一○一年度台上字第四四二號
上 訴 人 華旺實業有限公司
法定代理人 柯宗佑
訴訟代理人 劉師婷律師
被 上訴 人 國防部軍備局採購中心
法定代理人 王國武
訴訟代理人 林家祺律師
管乃茹律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年
一月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第三
九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊就「國防部參謀本部資電作戰指揮部」所使用法國THALES公司製電監系統裝備（下稱系爭電監裝備）之維修工作，依政府採購法及行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）函規定，採限制性招標，應在國內公告尋找維護商。嗣該維修工作由上訴人於民國九十四年十一月十日以新台幣（下同）一千七百九十萬元得標，兩造並於同年月十六日簽立訂購軍品合約（下稱系爭契約）。詎上訴人不能提供技術文件等據以履約，違反系爭契約附加條款（下稱附加條款）第七條第三項約定，拒未履行系爭電監裝備之故障修復及提供第一季教育訓練之授課內容等義務，致伊無法使用該設備。伊乃於九十五年八月十六日為終止系爭契約之表示，上訴人應依附加條款第八條第二項、第四項約定，給付延遲罰款三百五十八萬元，經上訴人以定期保養維護報酬十二萬三千九百七十二元抵銷後，尚應給付伊三百四十五萬六千零二十八元等情，爰依債務不履行規定，求為命上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日即九十五年八月十七日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審另請求上訴人賠償故障修復、裝備不能使用之損失及訓練費用八百二十萬元本息，經原審判決其敗訴後，與上述遭抵銷部分均未據其聲明不服，不予贅列）。上訴人則以：被上訴人在締約後方告知其與系爭電監裝備之法國原廠存在保密協議，無法提供系爭電監裝備完整之技術文件、原版CD或磁片（下合稱原廠文件），致伊無法順利完成維護工作，被上訴人未於事前告知系爭契約履行相關之重要事項，已違反締約前告知義務，伊無法如期修復系爭電監裝備與不及備妥維修保養所須零件、模組，而生違約與延遲給付之情事，自屬不可歸責於己之事由。又伊已完成系爭電監裝備第一季與第二季之維護保
養工作，縱有部分項目未完成，亦係因被上訴人拒絕履行協力義務所致，被上訴人依附加條款第五條約定，仍應給付伊維護費用八百九十五萬元；且被上訴人應發還全數履約保證金八十九萬五千元，如認伊應負擔損害賠償責任，該賠償金額與被上訴人所積欠之維護費用與履約保證金抵銷後，被上訴人已不得為請求等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求給付延遲罰款三百五十八萬元本息部分，將第一審所為其敗訴判決廢棄，改判命上訴人給付抵銷後之餘額三百四十五萬六千零二十八元本息，無非以：被上訴人主張系爭電監裝備因有後續維修、更換或擴充等情事，依政府採購法規定採限制性招標，並據工程委員會函，以公告之程序徵求供應廠商，而於九十四年十一月四日上網將招標文件【含投標須知、採購清單（下稱清單）、契約通用條款及附加條款】公告，該公告於「其他」處附記「對招標文件內容有疑義或異議，請於九十四年十一月八日前以書面向本中心提出」，上訴人在開標前之同年月九日表示其具有完成與招標標的類似之承作經驗，有足夠之技術及能力承作此案，並承諾於得標後完全可取得相關設備、技術、人力及維護場所，嗣系爭電監裝備維修工程由上訴人得標，上訴人在決標記錄上載明其可在歐洲取得貨源，供貨並無問題，可依法履約等節，為上訴人所不爭執，堪認為真實。被上訴人既依規定於締約前將承作廠商應具備之條件予以公告，並給予欲投標廠商提出疑義或異議之期間，顯已於締約前盡其告知義務，而上訴人不僅未於上開期間內就被上訴人與系爭電監裝備之法國原廠是否存在保密協議？是否須提供所謂完整之原廠文件？等提出疑問，反於決標前出具承諾書，並在決標時一再表示有能力完成履約，縱被上訴人確與法國原廠存有保密協議，因上訴人未能證明被上訴人有何違反告知義務及該保密協議之內容對其履約有何影響？卻於簽約後以被上訴人違反告知義務為辯，即不足採。且系爭契約內容包括清單、投標須知及附加條款，其中關於契約有效期間、維護標的及地點、維護與保養及期程、驗收與檢驗方法、付款方式、教育訓練等重要事項，均於清單中載明係以附加條款之約定為憑，而附加條款第十三條復約定「如本附加條款有未盡事宜，依國防部軍備局採購中心內購財務、勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）辦理」。是兩造就系爭契約內容，應視清單與附加條款是否已另為特別約定，如無方有通用條款之適用。準此，上訴人應已符清單之約定，具有製造、供應或承作之能力，且因附加條款第七條第三項已特別約定應由上訴人自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備（下合稱履約裝備），自無通用條款第十四條第一四．三項第三款約定之適用。況系爭契約終止後，被上訴人另行發包得標之後續履約廠
商應用信號科技有限公司（下稱應用公司）表示其維護所使用之手冊、技術文件及CD片等均係自行準備，以之參酌應用公司與上訴人均非原供應廠商，均係被上訴人以限制性招標公開徵求之方式所選擇之包商，兩者之契約內容相同，應用公司在與上訴人相同之契約條件下如期完成履約之義務，未受所謂原廠文件涉有著作權等問題之拘束，且依被上訴人所提出系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理記錄單，上訴人曾多次就系爭電監裝備為定期保養，並在設備清潔除塵執行、硬體開機檢視、軟體功能檢視、內部參數設定檢視欄中勾選維護結果，而無缺乏原廠文件即無從履約之保留，可知上訴人身為履約廠商，即應有能力自行準備得完成履約之履約裝備，如未能準備履約裝備致無法維護（含維修）系爭電監裝備，應屬可歸責於己之事由，上訴人既與被上訴人達成如附加條款第七條第三項內容之合意，自須由上訴人依約自行提供履約裝備至明。至於證人劉文寬即安慶喜科技公司總經理之證詞屬個人意見，工程委員會採購申訴判斷書所為情理上之判斷，忽視上訴人投標時一再表示有能力履約而競標訂約之情況，均難為有利上訴人之認定。上訴人辯稱被上訴人未盡提供完整原廠文件等協力義務云云，不足採信。次查被上訴人於九十五年三月十七日、同年月二十九日分別函請上訴人維修系爭電監裝備故障處，通知上訴人關於延遲部分依約列入第一季價款計罰扣款，並請上訴人提供第一季教育訓練授課內容，上訴人猶以被上訴人未提供完整原廠文件為由，未依約提供第一季（自九十五年一月一日起至同年三月三十一日止）之教育訓練及其中每月（或第一季）之定期保養維護、故障維修，被上訴人以上訴人延誤履約之逾期罰款金額已達契約總價款百分之二十以上為由，依清單第八條及附加條款第八條約定，於九十五年八月十六日為終止系爭契約表示，即無不合。而系爭契約第七條第一款約定，乙方（指上訴人）應於決標後繳交履約保證金八十九萬五千元系爭契約第八條第四款約定，前列第一至第三款（即定期保養、故障維修、教育訓練）遲延計罰金額，以每期維護總價百分之二十為上限，甲方（指被上訴人）有權選擇終止契約，並沒收履約保證金及要求賠償損失，如乙方致甲方受有其他損害，則不在此限，此為損害賠償額預定性違約金，被上訴人即得依上開約定，請求上訴人給付違約金三百五十八萬元，並沒收履約保證金。又上訴人並未舉證證明已依附加條款第三條第一項約定履行第一季定期保養維護義務，其主張依同條款第五條第一項第一款約定，對被上訴人有四百四十七萬五千元之價金債權存在，連同履約保證金為抵銷抗辯，均不足採。再者，依系爭契約第三條約定維護服務內容，包括定期保養維護、故障維修、技術諮詢服務及教育訓練。按系爭契約第八條就上開定期保養、故障維修、教育訓練之遲延罰則各別
約定，參酌各項目可分開處理觀之，系爭契約應屬承攬與委任之混合契約，即定期保養維護與技術諮詢服務屬委任，故障維修與教育訓練則屬承攬。因系爭契約並未就上述四項內容分別訂定其酬勞，而合併為一季給付，上訴人就承攬部分，未能完成工作，自不能請求報酬，惟就第二季定期保養維護部分，曾為履行並經被上訴人所屬單位人員在系爭電監裝備定期維護保養記錄單上蓋章或簽名確認，顯見對該季之委任事務曾為履行。經審酌被上訴人主張上訴人在第二季所花費之成本僅有工資九萬二千零八十元及材料成本三萬一千八百九十二元，合計十二萬三千九百七十二元，並提出應用公司函附成本分析為證，揆諸應用公司係兩造終止契約後重新發包得標完成履約之包商，其就實況之估算，應屬客觀可參，自得據以認定被上訴人就委任定期保養維護之報酬。上訴人就此金額主張抵銷為屬正當，應予准許。從而，被上訴人據以請求上訴人給付抵銷後餘額三百四十五萬六千零二十八元本息，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查附加條款（一審卷一三頁以下）第七條第三款約定：「乙方（上訴人）應自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試設備」，而上訴人提出被上訴人終止系爭契約後另與應用公司簽立維護保養採購案契約之附加條款（原審卷一二五頁以下）第七條第二款則約定：「乙方（指應用公司）應自行備妥維護（含維修）所需之『本系統各項軟體』、物件、工具、程式、儀表、測試裝備及『技術文件』」，兩者就承包商應否具備「本系統各項軟體」及「技術文件」之要求？文義上顯有不同，上訴人復對之一再表示爭執（原審卷一三九頁、一四二頁），原審未說明其所憑以認定之依據，逕認兩者契約內容相同，已有認定事實與卷內所存資料不符及判決不備理由之違法。其次，上訴人依系爭契約，固負有對系爭電監裝備定期保養及故障維修等義務，然上訴人一再辯稱系爭電監裝備，屬高度精密之專業儀器，其中硬體設備之通常使用、故障排除與維修保養，皆須按照使用手用及技術文件所載程序步驟為之，俾使設備得以正常運作，而無操作錯誤之風險，軟體系統之維護設定，亦須輔以原廠有著作權之電腦程式，方能確保系統運作之穩定與正確，故應由被上訴人提供原廠文件等語（原審卷一三八頁、一八八頁背面），參酌上訴人因系爭契約履行爭議遭被上訴人以有政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定之事由通知將刊登政府採購公報，提出異議，經工程委員會撤銷被上訴人所為異議處理結果，該申訴審議判斷書（一審卷六二頁以下）理由所載「……自維修角度觀之，如申訴廠商（上訴人）無完整使用手冊及技術文件，將無法依照標準作業程序進行維修，縱申訴廠商熟悉該類標的物之維修，亦存在操作錯誤之風險，又原版CD或磁片涉及軟體著作權之
問題，如申訴廠商維修時必須購買相關標的物及其軟體CD或磁片，此並不合情理」等語，上訴人所辯，是否全無足取？原審未究明系爭電監裝備之保養或維修應否輔以原廠文件及參與投標廠商取得原廠文件有無困難，執為判斷被上訴人有無提供原廠文件之協力義務？即認被上訴人並無提供原廠文件協力義務，而為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。再者，履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金。查系爭契約第八條第四款約定「前列第一至第三款遲延計罰金額，以每期維護總價百分之二十為上限，甲方（被上訴人）有權選擇終止契約，並沒收履約保證金及要求賠償損失……」，該百分之二十即三百五十八萬元為損害賠償額預定性違約金約定，既為原審所確定之事實。依上說明，被上訴人似僅得請求給付三百五十八萬元與履約保證金之差額，原審竟認被上訴人除得請求三百五十八萬元違約金外，並得沒收履約保證金，尤非無錯認賠償額預定性違約金與履約保證金法律性質之違誤。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十七 日
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