最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二一○一號
上 訴 人 謝村欣原名謝乙正.
選任辯護人 宋永祥律師
陳建三律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
○○年十月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更(一)字第
五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第
一九一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人謝村欣（原名謝乙正）有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人公務員藉勢勒索財物罪刑，並為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）陳鳳美、溫承勳、魏銘佑、徐素琴於檢察官偵查中之陳述，並無證據能力。原判決所引陳鳳美、溫承勳、魏銘佑之部分證詞，並非親身經歷，而係聽聞自他人，並無證據能力。溫承勳於民國九十八年一月十四日對上訴人錄音後，於九十八年七月三十日，檢調單位以犯罪嫌疑人之身分傳訊溫承勳，溫承勳才提供該錄音內容予台中巿調查站，溫承勳並非基於財產法益之保護，而侵害他人之隱私法益，已構成刑法第三百十五條之一所稱之無故，該錄音並無證據能力。又化名為「李麥克」者於九十八年一月十四日，即至法務部調查局台中調查站檢舉上訴人涉及貪污之行為，溫承勳並於該日對上訴人予以錄音，自該日起渤海國際事業有限公司（下稱渤海公司）對上訴人並無交付系爭款項之真意。再者，溫承勳所供，不足採信，溫承勳就於何處交付系爭新台幣（下同）十五萬元予上訴人，及由何人交付系爭十一萬元予上訴人之陳述前後不一，且分別與魏銘佑、陳鳳美所述不符。乃原審就上開各情，及陳靜宜之證述，暨上訴人之行為，是否達恫嚇之程度，上訴人是否擁有系爭招標案契約內容之解釋權及行政裁量權，有否審認該得標廠商渤海公司建檔錯
誤種類、裁罰件數、金額、執行扣款等之權勢等未詳查究明，而採取陳鳳美、溫承勳、魏銘佑之陳述，認上訴人有本件犯行，自屬違法。（二）原判決謂起訴意旨所指上訴人向溫承勳等人告以：渤海公司是「瞎眼不怕槍，才標這個案。」、「其現在負債很多，能有人給其三百萬元解決負債就好了。」等語，在客觀上非屬恫嚇行為；又上訴人於九十七年十一月間告知溫承勳等人，渤海公司於九十七年七、八月違約罰款有二百六十萬元，且同年九、十月履約部分將有鉅額罰款等語，上訴人就該罰款金額告知，僅屬觀念通知，難認係恫嚇行為，另渤海公司依合約如確有處以鉅額罰款之可能，則上訴人上開言詞告知，難認有何恫嚇之意，而第一審判決認此部分亦係上訴人藉勢勒索財物犯行之部分行為，尚有未合。是原判決所認上訴人之犯罪情節已較第一審所認定為輕，惟原審改判後仍處相同徒刑，要屬違背罪刑相當原則及不利益變更禁止原則各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑上訴人於偵查中所為不利於己之部分供述，及證人溫承勳、魏銘佑、陳鳳美、徐素琴之證述，復佐以卷附之台中市政府交通局函、上訴人之公務人員履歷資料明細表、職務說明書、上訴人之職務調動命令便箋影本、台中市政府開標紀錄、「停車繳費通知單建檔及轉製影像檔作業委託辦理案」契約書、渤海公司資料、財務資料節錄、存摺影本、溫承勳之錄音光碟、錄音譯文、上訴人於其使用之隨身碟所建立「九十八年應付帳款（備案）工作表」、徐素琴之簽呈、上訴人退回徐素琴簽呈所書立意見書、「儷都理容ＫＴＶ」之發票，及扣案之上訴人所使用隨身碟一個等證據，資以認定上訴人係台中市政府交通局停車管理科科員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其於九十七年四月間，擔任「台中市政府停車繳費通知單建檔及轉製影像檔作業委託辦理案」招標案之主辦人員，憑藉該停車管理科除科長外，僅其一人具有公務員任用資格，其餘下屬均為臨時人員，且其長久經辦相關業務，就系爭招標案之契約內容及執行甚為熟稔，擁有對契約內容之解釋權及行政裁量權，有審認上開招標案得標廠商渤海公司建檔錯誤種類、裁罰件數、金額、執行扣款等權勢，而基於勒索財物之犯意，於渤海公司履約期間內，先後向渤海公司實際負責人及出資者溫承勳、魏銘佑、名義負責人及會計陳鳳美恫嚇稱：「此合約難以執行，罰款金額甚鉅，別想要賺錢，只要能保住近六百萬元履約保證金及差額保證金就偷笑」；「伊為停車管理科科長以下唯一之正式市府員
工，其他人員均只是約僱人員，且伊承辦此項業務很久，本案招標書是伊所擬，伊知道本案關鍵所在，渤海公司要小心登打停車資料才不會被扣款，伊自己可以解釋契約，本案伊說了才定案」；「如渤海公司無法繼續承作停車單委外建檔案，其可代為介紹轉移前施作之財團法人台灣地理資訊中心代為承作，讓渤海公司全身而退，不致被扣履約保證金及差額保證金六百萬元」各等語，而先後於九十七年六月十一日、八月十二日、九十八年一月十四日、三月十一日、四月七日、四月二十八日、五月二十八日，向渤海公司藉勢勒索現金十五萬元、二萬元、十一萬元、二萬七千元、二萬四千元、三萬八千元、四萬八千元，共計四十一萬七千元等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述證人陳鳳美、溫承勳、魏銘佑、徐素琴等人於檢察官偵查中，以證人身分所為之陳述，均經依法具結，其證詞之憑信性已獲擔保，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信情況，應有證據能力（見原判決理由欄壹之一）。又溫承勳於九十八年一月十四日對上訴人收受其代表渤海公司所交付十一萬元之過程錄音，係溫承勳所屬渤海公司遭上訴人藉勢勒索財物時，為蒐集上訴人犯罪事證，以求保全渤海公司之正常經營，並為保護其與陳鳳美、魏銘佑投資經營渤海公司有所利潤，免於破產，其既本於被害人立場，為保全其被害之證據，而於無法即時以公權力保全之情形下，自力救助取得錄音內容，要與刑法第三百十五條之一所規定「無故」妨害秘密之行為構成要件，尚屬有間，是應認其行為並非法所不許。從而，溫承勳所提出錄有上訴人發言之錄音光碟片及錄音譯文，應認具有證據能力（見原判決理由欄壹之三）。再者，本件調查人員自九十八年一月二十三日起，針對上訴人、渤海公司、陳鳳美、魏銘佑、溫承勳使用之行動電話，所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊監察法向台灣台中地方法院聲請核發通訊監察書，發交調查人員執行而予監聽，監聽所得並進而轉譯之譯文，係符合通訊保障及監察法之法定程序取得之證據。且上訴人在調查人員自九十八年一月二十三日起實施上開通訊監察之前，早已於九十七年五月間，即開始向渤海公司實施藉勢勒索財物之行為，並已於九十七年六月十一日、八月十二日、九十八年一月十四日取得渤海公司所交付之現金各十五萬元、二萬元、十一萬元，顯見上訴人原本即有藉勢勒索財物之犯意及犯行，並非因調查人員之設計教唆致萌生犯意，進而實施藉勢勒索財物之行為，自不得否定該等通訊監察所得證據資料之證據能力，且無從阻卻其犯罪之成立（見原判決理由欄壹之四、貳之一（十一））。並對於上訴人辯稱：伊僅係停車單委外建檔案之承辦人員，對渤海公司作業之審查、罰款、款項之撥付等事項，均需呈至科長及處長決行，並非伊可決定，其未向渤海公司索取財物，並未收到陳鳳美、溫
承勳、魏銘佑所交付任何款項，亦未與渤海公司達成每月須給付其勞務費百分之十或百分之五之約定云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人溫承勳、魏銘佑、陳鳳美、徐素琴於偵查中之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，而因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，原審復綜合案內卷證，就檢察官訊問時之外部情況為形式上之觀察，認本件溫承勳、魏銘佑、陳鳳美、徐素琴於檢察官偵查中，以證人身分所為之陳述，均經依法具結，其證詞之憑信性已獲擔保，且溫承勳、魏銘佑、陳鳳美、徐素琴於偵查中係基於自由意志而陳述，檢察官並無何違法取供之顯不可信之情況，而認上開證人於檢察官偵查中之陳述具有證據能力，並無違法可言。復查刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。原判決以上開理由，認溫承勳於九十八年一月十四日對上訴人收受其代表渤海公司所交付十一萬元過程之錄音內容，認具有證據能力，尚無違法情事。又查證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力。本件證人陳鳳美證述親自聽聞溫承勳、魏銘佑告知交付上開部分款項予上訴人，及證人魏銘佑證稱親自聽聞溫承勳交付上揭部分款項予上訴人，暨證人溫承勳供證親自聽聞魏銘佑交付上述部分款項予上訴人，均係親自聽聞之事實，並非傳聞證據，應具證據能力。再者，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決將第一審不當之判決撤銷改判，雖認第一審所載上訴人對渤海公司相關人員之部分言詞，係屬嘲諷渤海公司人員不知身歷險境，或暗示其要索取金錢，該部分言詞非屬恫嚇，惟原判決認上訴人先後於上開時間，藉勢向渤海公司勒索財物之各次金額及總數額，均與第一審判決所認定相同，原判決並已說明審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害與
犯罪後態度尚屬不佳等一切情狀，而於法定刑內予以量刑，雖與第一審所宣告之刑度相同，然既未有逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，依上開說明，難認違背罪刑相當原則或不利益變更禁止原則，自不得任意指摘而據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 七 日
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