最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○九八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 汪麗玲
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○○年一月十八日第二審判決（九十九
年度上訴字第二○六五、二○七七號，起訴案號：台灣彰化地方
法院檢察署九十九年度偵字第六○○九號、追加起訴案號：台灣
彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第四七九九號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表編號三、四所示部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即原判決附表編號三、四所示部分）：本件原判決認定上訴人即被告汪麗玲有原判決附表（下稱附表）編號三所示，販賣第二級毒品甲基安非他命予王士敏之犯罪事實，因而撤銷第一審關於附表編號三所示部分之科刑判決，改判論被告犯如附表編號三所示販賣第二級毒品罪刑，及為相關從刑之諭知；又以公訴意旨略以：被告基於販賣甲基安非他命圖利之犯意，於附表編號四所示時、地，販賣甲基安非他命予夏淑杏未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指此部分被訴犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告被訴如附表編號四部分無罪，固非無見。惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之誘捕偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，應認具有證據能力。本件原判決以被告與夏淑杏於附表編號四所示之民國九十九年五月十三日上午，在彰化縣溪湖鎮○○街二二號黃雅玲所經營虱目魚粥小吃店，授受甲基安非他命二包之行為，係因夏淑杏先於電
話中與被告聯絡佯稱欲向其購買減肥藥後，夏淑杏隨即向彰化縣警察局溪湖分局埔東派出所員警，檢舉被告涉犯販賣甲基安非他命，而後配合該派出所員警嚴錦秋等人誘捕被告之計畫，前往案發現場，因而當場查扣被告所攜帶甲基安非他命十三包，並無證據足以證明員警計誘之前，被告即有販賣甲基安非他命予夏淑杏之意圖，且被告與夏淑杏於案發當日之電話聯絡中，並未談及買賣毒品相關內容，夏淑杏於案發時並無向被告購買毒品之真意，而認被告並未著手實施販賣甲基安非他命予夏淑杏之行為，並謂被告被訴販賣甲基安非他命予夏淑杏未遂犯行係屬不能證明（見原判決第九頁第十七行至第十頁第二七行）。然證人夏淑杏於九十九年五月十三日偵查中證稱：「（問：今日向何人購買毒品？）汪麗玲。我在過年前，在溪湖果菜巿場，她向我稱有在賣減肥藥，她有跟我說那是安非他命。」、「（問：今日如何聯繫購買？）我到果菜巿場虱目魚攤吃東西，我請老闆娘黃雅玲請她打電話約汪麗玲，把她約出來，我稱想買減肥藥，我就向埔東派出所報案後，接到黃雅玲打電話跟我說，汪麗玲已經在果菜巿場了，汪麗玲接過黃雅玲的電話，我就問她帶多少，她說兩錢要一萬四，我說要去領錢，她說碰面後再說，她把貨用衛生紙包了二包拿給我時，被埋伏警方所查獲。」等情（見九十九年度偵字第四七九九號卷第八頁）。復據證人即員警嚴錦秋於偵查中證述：「（問汪麗玲的販毒案件是否由你們去查獲？）是。」、「（問：查獲的過程為何？）九十九年五月十三日上午八時許，我剛要到派出所上班，夏小姐（指夏淑杏）是我們之前管區的百姓，她認識我，她向我說，她要去買減肥藥，結果對方說他賣的是安非他命，夏小姐於筆錄中有提到她在在本案之前，有向汪麗玲買過安非他命，過程汪麗玲也說是賣減肥藥，在見面之後，才說是賣安非他命。」、「（你聽到這樣的訊息如何處理？）我聽到之後，原本不知道販毒的人是女姓，我想是男姓，所以我就想說不好抓，要從長計議，我與我派出所的同事林俊龍要處理這個案件，那時候，我原本想要延期，請夏淑杏向對方說要延期，但是夏淑杏說對方已經要到了，而且夏小姐說他住有一段距離，之後我們就有三個同事一起前去溪湖鎮果菜市場，地址就是彰化縣溪湖鎮○○街二二號，這是一個賣虱目魚粥的攤內，抵達溪湖果菜市場時，由巡佐游明崇跟在夏淑杏後方走，我們另一名同事林俊龍則離遠一點。」、「（汪麗玲是何時到的？）我們到時汪麗玲應該就坐在虱目魚粥攤內，夏淑杏就走過去，我與林俊龍抵達時，就看到汪麗玲與夏淑杏坐在虱目魚粥攤內，巡佐游明崇應該也是在附近，我不知道詳細的位置。在派出所時，我們就有向夏淑杏說，如果汪麗玲有拿出毒品的話，我們的暗號就請夏淑杏將頭抬起來讓我們看到，而且數錢就故意數慢一點，好讓我們可以逮捕汪麗玲
。」等情（見九十九年度偵字第四七九九號卷第三二、三三頁）。又被告於第一審準備程序及審理時，對於如附表編號四所示被訴行為，予以認罪（見九十九年度訴字第八六○號卷第十三、三六頁）。則被告與夏淑杏間上開對話中所稱「減肥藥」，似指安非他命，如何謂當時被告與夏淑杏之電話聯絡中，並未談及買賣毒品相關內容？又被告於與夏淑杏約定之地點被查扣之甲基安非他命達十三包，驗後合計毛重約達十九點三九公克，其當時攜帶該大量甲基安非他命之用意為何？其是否原已具有販賣甲基安非他命之犯意？警方是否係似合法之誘捕偵查方式查獲被告著手販賣甲基安非他命予夏淑杏未遂行為？不無疑義。又被告於第一審準備程序及審理時，已就被訴於附表編號四所示時、地，販賣安非他命予夏淑杏未遂，並被當場查扣系爭安非他命十三包等情，予以認罪；再者，該大量安非他命被查扣之時間，距附表編號三所示被告販賣甲基安非他命予王士敏新台幣（下同）一千元之時間，已相隔二十五日，且兩者所涉及數量似相差甚大，如何謂該扣案之大量安非他命與附表編號三所示部分有所關聯，而於附表編號三所示罪刑下予以沒收銷燬，亦非無疑。上開各情與判斷被告有否附表編號四所示被訴販賣第二級毒品未遂犯行，及扣案之系爭十三包甲基安非他命於何罪刑下沒收銷燬攸關，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未詳予調查釐清，即為上開推論，而認附表編號四所示被告被訴犯行係屬不能證明，及就扣案之系爭安非他命十三包於附表編號三所示罪刑下沒收銷燬，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決關於附表編號三、四所示部分不當，尚非全無理由，應認原判決就該部分有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回部分（即原判決附表編號一、二所示部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告有附表編號一、二所示，分別販賣甲基安非他命予王彥程之犯罪事實，因而維持第一審依數罪併罰之規定，分別論上訴人犯如附表編號一、二所示販賣第二級毒品各罪刑，及諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回被告上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。被告就附表編號一、二所示部分之上訴意旨略以：原審之量刑，未併審酌被告與伊父、妹、姪子等
人同居生活，伊父已高齡七十三歲，無謀生能力，須賴被告扶養維生，且伊父積欠銀行七十七萬八千八百四十六元，須賴被告償還，及被告患有高血壓性心臟病、高脂血症、氣喘，需定期門診追蹤，身體狀況非佳，暨被告定期捐血救人，素行尚佳等情，而維持第一審就被告量刑過重之判決，要有未合云云。惟按刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法。本件第一審量刑已審酌被告為此部分犯罪之動機、目的，其為圖一己私利而販賣毒品，係煙毒禍害之源，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，危害至鉅，然販賣毒品次數、對象、所得尚非甚多，及犯罪後坦承此部分犯行，尚知悔改等情，原審且敘明第一審有關被告量刑之審酌，係本於被告各次犯行之責任為基礎，又已具體斟酌刑法第五十七條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，因認第一審之量刑為妥適，乃維持第一審之量刑，經核其量刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，難謂有違法情事。被告就此部分之上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 七 日
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