最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○九三號
上 訴 人 陳進城
吳振祥
共 同
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人 羅立坪
選任辯護人 余來炎律師
上 訴 人 朱添福
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 林建家
張子儒
賴惠中
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年
一月二十六日第二審判決（九十九年度矚上訴字第二號，起訴案
號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一五二四二、一
七八一九、二一五○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳進城、朱添福部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即陳進城、朱添福）部分：
本件原判決認上訴人陳進城、朱添福之貪污犯行，均罪證明確，第一審判決各論處陳進城、朱添福二人共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪刑，並以其等為有調查犯罪職務之人，而依該條例第七條規定加重其刑，為無不合，予以維持，駁回陳進城、朱添福二人之第二審上訴。固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理之方式，並規定被告有詰問證人之權利。該法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，此因刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，故如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實
體真實，否則，如逕以該共同被告或共犯未經詰問之陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪其詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之訴訟程序，自難謂為適法。原判決於陳進城、朱添福二人確有本件違背職務收受賄賂犯行之認定理由內，係以原審共同被告張子儒於原審法院民國九十九年九月三日之準備程序期日所為之供述（即原審卷㈠第一四一至一四三頁），資為其主要認定憑據之一（見原判決第三十五、三十六頁）。然原審就陳進城、朱添福本件收受賄賂之相關事實訊問共同被告張子儒時，並未以之為證人身分，命其依法具結，且於該期日復未通知陳進城、朱添福二人及其等之選任辯護人到場，使其等有對之行交互詰問機會，乃採張子儒於該準備程序期日所為不利供述，為陳進城、朱添福二人之犯罪論據。依上開說明，所踐行之訴訟程序既屬於法有違，其採證亦非適法。㈡未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。（第一項）」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。（第二項）」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，自不得就該未經合法調查之證據，逕採為認定犯罪事實之判決基礎。本件原判決係以原審共同被告張子儒於原審法院九十九年九月三日之準備程序期日所為供述，資為其認定陳進城、朱添福二人犯罪論據之一。然依原審九十九年十二月十五日、同年月二十二日審判程序筆錄之記載，原審法院審判長於該審判期日調查證據程序，並未將張子儒上開於原審之供述筆錄內容提示予陳、朱二人及其等之選任辯護人，使渠等有對之表示意見及為辯論之機會（見原審卷第一八一至一八三頁、第二三九至二五六頁），乃逕採為陳進城、朱添福科刑判決之基礎，依上開說明，自屬判決違背法令。以上，或為陳進城、朱添福上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳進城、朱添福部分有撤銷發回之原因。
二、駁回上訴（即林建家、張子儒、賴惠中、羅立坪、吳振祥） 部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林建家、張子儒、賴惠中、羅立坪及吳振祥（下稱林建家等五人）之貪污犯行，均罪證明確，第一審判決論處林建家共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務交付賄賂罪，計二罪刑；論處張子儒共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務交付賄賂罪刑。另論處羅立坪有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂，計三罪刑；論處賴惠中有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂，計二罪刑；論處吳振祥有調查犯罪職務之公務員違背職務收受賄賂，計十一罪刑，並依數罪併罰之例，分別定其等應執行之刑（張子儒、賴惠中除外）及各為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回林建家等五人之第二審上訴，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就林建家等五人否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述。原判決於理由內就證人即桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所警員鄭光評於第一審審理時證稱伊任職坪頂派出所期間，於九十六年年初，曾駕駛所有車號2577-HF，白色SOLIO自小客車去查訪一些可疑的人、事、地。賴惠中曾請伊去其管區看有沒有可疑的人在經營賭場，賴某未說地點，但轄區內靠近大崗靶場附近比較有可能有賭場，因該處倉儲比較多。伊那次應賴某要求，在半夜開白色SOLIO 車子出去繞，來回約一、二十分鐘，但未發現可疑人、事、地等語，乃認賴惠中確曾與林建家就有關可疑車輛為確認，而有包庇金沙賭場事實。並就賴惠中辯稱其是以此方式引蛇出洞，以確認賭場位置云云，倘所辯屬實，為何還須與欲查緝之對象即經營賭場之林建家就此進行通聯？甚至還向林建家保證沒問題。因認賴惠中委請鄭光評前往其管區巡查有否可疑之人經營賭場，卻刻意不說明地點，使鄭光評依憑經驗前往轄區內較有可能有賭場之大崗靶場附近察查，林建家因之發現，再向賴惠中確認。渠係以此方式取信於林建家，使其相信「送錢有效」，此項指駁之論斷，與其事實欄認定賴惠中明知林睿霖（原名林國進，已判決確定）、林建家在桃園縣龜山鄉○○路四二之二０號Ｇ棟鐵皮屋經營百家樂賭場，乃基於違背職務收受賄賂犯意，二次向林建家收受賄款，計新台幣（下同）一百二十萬元，而不予查緝取締等情，要無矛盾可言。依卷附桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿及桃園縣警察局龜山分局九十六年一月十一日山警分偵字第00965003748 號刑事案件報告影本所載，警方係於九十六年一月十一日在桃園縣龜山鄉大湖四五之六二號，查獲林建家、張子儒等人主持百家樂賭場，涉嫌
賭博罪。此部分並經原判決事實認定無誤，因其查獲日期係在賴惠中本件違背職務收受賄賂犯行之後，且該賭博地點不在賴惠中與林建家原先合意之收賄範圍，此亦經原判決附表一編號1 載明。則上開電話紀錄簿所載與證人黃鯤浴、戴萬居於原審審理時就此所為供證，既不足以對賴惠中為有利之認定，原判決對之未贅予說明，亦不能認有判決理由不備之違法。又依原判決認定之事實，林睿霖、林建家兄弟二人雖係由巫添興引介，與賴惠中認識，然其等上開經營之百家樂賭場向賴惠中行賄，以求免遭查緝取締，均係由林建家出面交付賄款，原判決理由對此亦已說明所憑認定之依據，則巫添興於原審審判中，縱未到庭（通緝中），應於原判決此部分事實認定不生影響，此要不因巫添興嗣後經通緝到案，而指原判決有證據調查職責未盡之違失。而依原判決事實記載，係認定吳振祥自九十六年十一月起擔任新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）偵查隊偵查佐，因林睿霖希望其賭場得在新莊分局轄區內營業，而其賭場股東李高尚（通緝中）與吳振祥為舊識，為使吳振祥違背其職務予以包庇，不加取締，乃經由李高尚就其於九十六年十一月十日起，至九十七年五月間止，在新北市林口區中湖村、新北市○○區○○路、新北市○○區○○路各處鐵皮屋經營百家樂賭博期間，先後交付賄款予吳振祥等情，而吳振祥於法務部調查局台北市調查處調查時，亦坦認其於九十六年四月間起任職新莊分局偵查隊偵查佐，其轄區包含新北市新莊區、泰山區及林口區無誤，此與原判決附表一編號3至8號、10號、12至18號所示林睿霖經營百家樂賭博之時、地，尚無不符。是賴惠中、吳振祥之上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等二人其餘上訴意旨，以及張子儒、林建家上訴理由指渠等先後多次對員警行賄，均係基於實現同一不法目的，其各次之時間密接，主觀上係出於一概括決意所為，應論以集合犯，原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。又渠等二人於偵查中已自白行賄犯行，依貪污治罪條例第十一條第四項及刑法第六十六條後段規定，得減輕其刑至三分之二，檢察官並據此向法院求刑，原判決仍維持第一審判決科刑範圍，而未說明理由，有理由不備之違誤。另羅立坪上訴理由謂渠於案發時為新北市政府警察局中和分局國光派出所員警，非刑事警察，難認有何調查犯罪職務，且新北市○○區○○街非其警勤區，應無違背其職務包庇賭場可言。原判決論以違背職務收受賄賂罪，並以其有調查犯罪職務，而予加重其刑，有適用法則不當之違法各云云。則或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經說明事項，徒憑己見，再執陳詞漫事指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，林建家等五人之上訴均違背法律
上之程式，俱應予駁回。原判決關於論處吳振祥公務員洩漏國防以外應秘密消息罪部分，因屬不得上訴第三審案件，經第二審判決，已經確定，並經原審移送執行，本院對之不予贅敘，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十 日
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