最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○八九號
上 訴 人 陳文仕
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０一年二月九日第二審判決（一００年度上訴
字第五六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度
偵字第一二四五九、一五二六七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳文仕有如原判決事實欄（下稱事實）二之（一）所記載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳茂毅，事實二之（二）所載一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予吳茂毅，事實二之（三）所載一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命予周玉美及續天頤等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，就事實二之（二）、（三）部分，均依想像競合犯，從一重處斷，改判論上訴人以犯如原判決附表（下稱附表）編號一至三所示之罪（即販賣第二級毒品一罪、販賣第一級毒品二罪），均累犯，各處如各該編號「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）；並就主刑部分，定應執行有期徒刑二十年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、事實二之（一）、（二）部分，原判決係以上訴人與證人吳茂毅於民國九十九年一月十一、十四、三十一日之通訊監察譯文及吳茂毅之指證，資為認定上訴人販賣海洛因、甲基安非他命犯行之依據。然依上開通訊監察譯文之記載，實無從判定已否為交易及其交易之毒品種類等情。原判決就吳茂毅之證言及通訊監聽譯文，如何得以認定上訴人有販賣毒品之犯行，未詳加論述，遽認上訴人有前揭犯行，即難認為適法。（二）、事實二之（一）部分，原判決認定上訴人於九十九年一月十一日以新台幣（下同）二萬一千元之價格，販賣甲基安非他命予吳茂毅。惟其理由載述：「衡以證人吳茂毅於九十九年一月十日二十二時一分許與被告（指上訴
人）通聯時提及『你們那個女生在喝的那個葡萄酒啊，那裡還有嗎？』，被告與證人吳茂毅均稱此係第一級毒品海洛因之代稱，……，且證人吳茂毅於本院（係原審）一００年十一月二十四日審理時證稱：純粹講『酒』或『高梁』時，是指甲基安非他命，講『你們女生在喝的葡萄酒』時，是指海洛因，有時候其打電話先問那邊有沒有『酒』、『葡萄酒』，陳文仕說有，有時候會說上來再說，其向陳文仕購買甲基安非他命，是見面時才問陳文仕有沒有甲基安非他命，其問陳文仕有無甲基安非他命時，陳文仕都說有等語甚明」等詞。上訴人與吳茂毅自始未提及該日係販賣甲基安非他命，原判決逕以有關販賣海洛因之通訊監察譯文，資為認定上訴人販賣甲基安非他命之證據，有證據上理由矛盾之違誤。（三）、原判決認定吳茂毅與上訴人有如事實二之（一）所載於電話聯絡後，在苗栗縣苗栗市之「阿帕契電子遊藝場」見面等情。惟該日之通訊監聽譯文內容，吳茂毅僅謂：「那我下遊藝場打給你」、「我剛上交流道而已」云云。又吳茂毅於第一審證稱：伊出發前會打電話給上訴人，快到目的地時還會再打電話給上訴人說伊快要到了，上訴人約伊在那裡見面，伊就去那裡交易，如果不知道路，會打電話問上訴人或問路人，上訴人會跟伊說下那一個交流道，下了交流道再打電話給上訴人，伊與上訴人碰面後，就不會再打電話等詞。然嗣後並未有雙方之通聯紀錄，無證據證明雙方曾於九十九年一月十四日見面之事，原判決所採之證據資料，不足為確認上訴人有該部分販賣毒品行為之依據，有認定事實不憑證據之違法。（四）、證人吳茂毅於偵訊時先證稱：扣案之海洛因為伊女友陳琬琪在施用，怕她施用太多，故寄放在伊身上云云。嗣改稱：扣案之海洛因、甲基安非他命均係向上訴人購買云云，所述已前後不一。況依原審於另案（九十九年度上訴字第一六０四號）判決認定吳茂毅自九十八年十一月至九十九年二月間，有販賣第一級、第二級毒品及轉讓第二級毒品等犯行，其於該案雖均陳稱：毒品來源為上訴人云云，惟該案判決並未認定其毒品來源係上訴人。又吳茂毅尚曾於第一審法院九十九年度易字第四五０號違反毒品危害防制條例一案，陳稱：九十八年十一月六日在台中，以三千元，向綽號「阿忠」購得甲基安非他命二包等語，亦與其於本件證述毒品來源均為上訴人不符。證人吳茂毅之指證，未達通常一般人均不致有所懷疑之程度，原判決以上開具有瑕疵之證言，作為不利於上訴人之認定，採證自屬違誤。（五）、原判決以證人續天頤、周玉美之指證認定上訴人有事實二之（三）之犯行。惟上訴人係與續天頤各出五千元合資向「藥頭」（指毒販）購買甲基安非他命，並順便向「藥頭」購買五千元之海洛因給周玉美。核與證人續天頤於第一審證稱：「（你那個所謂的『藥頭』沒有聯絡管道嘛，對不對？）對阿，但
是有講好，我拿多少錢，他拿多少錢，一共多少東西，多少重，有講好，當時有講好，但是那個人我不知道怎麼聯絡就是。」等語相符，可知上訴人向劉冬松購入毒品之初，即與續天頤就毒品之種類、數量、金額達成合意，酌以續天頤住處曾查扣磅秤一台，亦可證明上情。另周玉美於偵查時證述：伊拿錢給上訴人，拜託他去拿云云。足證上訴人與續天頤間應為合資購買，與周玉美間為委託代購之關係。原判決逕認上訴人為販賣行為，有判決不適用法則之違法。（六）、關於事實二之（三）之交付毒品時間，原判決認定係於九十九年三月十六日三時許，約莫一小時後云云。然證人續天頤、周玉美於警詢、偵查均證述：於九十九年三月十八日三時許交付毒品等語。原判決卻謂：「衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品……交易時間……」等情，以擬制推測之方式，逕認交付毒品時間係於九十九年三月十六日三時許之其後一小時，有違證據法則等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有事實二之（一）至（三）所示販賣毒品之犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承：伊有與吳茂毅、續天頤於原判決事實欄所載之時間，以電話聯絡，並有交付海洛因、甲基安非他命予續天頤、周玉美〈上訴人就此部分辯稱係合資購買，但為原審所不採〉等情不諱），證人吳茂毅、續天頤、周玉美（以上三人均指證向上訴人購毒）等人之證言，並參酌與吳茂毅、續天頤、周玉美所述相符之通訊監察譯文，暨吳茂毅向上訴人購得之毒品，扣案後經送鑑定結果，分別係海洛因、甲基安非他命，依序有法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年三月十二日調科壹字第０九九二三００五五一０號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十九年三月十八日刑鑑字第０九九００二七七三七號鑑定書可憑；扣案續天頤、周玉美向上訴人購買之白色粉末、透明結晶，分別檢出海洛因、甲基安非他命，亦有行政院衛生署草屯療養院九十九年四月二十日草療鑑字第０九九０四０００八０號鑑定書附卷可按等證據資料，以為論斷。並敘明：１、證人吳茂毅於原審證述：通訊監察譯文中，「男的」是指甲基安非他命，「女的」是指海洛因，上訴人說「電話不要講這個」，可能是要見面講，因為電話中講這個覺得不好等語甚明，足見上訴人與吳茂毅交易毒品，均有默契於電話中僅以代稱溝通，而關於買賣毒品種類、數量及價金，則待見面後再細商。關於通訊監察譯文之內容，迭據證人吳茂毅於偵訊中、第一審及原審審理時證述即係其與上訴人聯繫交易毒品事宜甚明。２、證人吳茂毅於偵訊時證述：伊是以0000000000號行動電話與上訴人使用之
0000000000號行動電話聯絡，前揭行動電話於九十九年一月十一日二十一時十八分許之通訊監察譯文，是伊與上訴人間之通話，於九十九年一月十一日晚上十時至十一時之間，伊與上訴人相約見面，當天他拿甲基安非他命給伊，而伊於九十九年一月十四日十九時十六分許與上訴人間之通聯，是上訴人要伊將同年月十一日碰面時所拿毒品應該給付的錢交給他，之後其就在當日晚間拿二萬一千元給上訴人等語。上訴人就此於原審亦坦承：伊確有於九十九年一月十一日與吳茂毅電話聯繫，並相約在苗栗縣苗栗市巨蛋附近之「阿帕契電子遊藝場」見面等情不諱。證人吳茂毅於原審另證述：伊於九十九年一月三十一日與上訴人通聯後，是約在苗栗市巨蛋附近之電子遊藝場後面的公寓見面，這次有交易價值二萬元之海洛因及價值二萬一千元之甲基安非他命，伊於為警查獲時，所扣得之海洛因及甲基安非他命，都是從上訴人那邊取得的等詞，並參酌卷附各該相關通訊監察譯文等證據資料，足認上訴人與吳茂毅業已完成事實二之（一）、（二）所載之毒品交易行為無訛。３、證人吳茂毅於原審證述：伊是因為怕其當時之女友陳琬琪施用太多毒品，才將海洛因放在伊車上，並不是指扣到的海洛因七小包是陳琬琪所有的意思等語。證人陳琬琪於原審亦證稱：吳茂毅怕伊施用太多毒品，會控制免費提供給伊施用毒品的量，但吳茂毅不會幫伊控制伊去跟別人拿海洛因的量等詞。因而認吳茂毅於九十九年二月五日為警查獲時，所扣得之海洛因七小包，確係屬吳茂毅所有，而非屬陳琬琪所有，益徵扣得之海洛因來源係上訴人，而非陳琬琪向他人所購得甚明。４、證人周玉美、續天頤於偵訊時均證述：上訴人至伊等新竹市之租屋處取得一萬元之購毒價金後，有先離開，之後返回，才交付海洛因、甲基安非他命等情；證人周玉美於第一審證稱：不是合買，是續天頤打電話給上訴人，跟上訴人購買的等語。因認周玉美、續天頤是直接向上訴人洽購海洛因、甲基安非他命之事宜，並無合資購買之情形。至證人周玉美於第一審關於上訴人有當場分裝甲基安非他命云云之證言，則認應係迴護上訴人之詞，難以遽採各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不得指為違法。至上訴意旨（四）所述吳茂毅經另案判決認定其毒品之來源，另有其人，並非上訴人云云。係執對本件無拘束力之另案認定，就原審關於證據證明力判斷之職權行使，任意指為違背證據法則，要非第三審上訴之合法理由。（二）、原判決援引上訴意旨（二）所載之吳茂毅於九十九年一月十日二十二時一分許與上訴人通聯之譯文，僅在說明一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。例如該譯文提及「
你們那個女生在喝的那個葡萄酒」，是指海洛因而言。尚非以該譯文之內容，資為認定九十九年一月十一日上訴人有販賣甲基安非他命予吳茂毅之證據，自不生所憑證據與認定事實不符之問題。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）、關於事實二之（二）之交付毒品時間，原判決係綜核上訴人坦承：伊於九十九年三月十六日三時許，前往續天頤、周玉美之租屋處，向其二人收取現金一萬元，旋即離開該租屋處前向他人購買海洛因、甲基安非他命，約莫一小時後，其返回續天頤、周玉美之租屋處，將價值各五千元之海洛因、甲基安非他命交付予續天頤、周玉美等情之供述，並參酌卷附通聯紀錄等資料，而為認定。上訴意旨（六）指原判決以擬制推測方式認定云云，核係未依卷內資料所為之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二 日
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