最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○八八號
上 訴 人 黃文福
選任辯護人 林武順律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國一００年十二月十三日第二審判決（一００年度上重訴字第一
號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度偵字第一五
六０、一八二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、殺人部分：
本件原判決認定：上訴人黃文福與被害人鍾麗梅曾有同居關係，其二人間具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係。上訴人曾於民國九十九年七月二十八日凌晨三時二十分許，在花蓮縣花蓮市（下稱花蓮市○○○○街四十號四樓之一住處，因細故毆打被害人鍾麗梅，經台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於九十九年十月二十九日核發九十九年度家護字第一八七號民事通常保護令，命令上訴人於一年之期間：壹、不得對被害人實施身體或精神上不法侵害之行為；貳、不得對於被害人為下列聯絡行為：騷擾、接觸、跟蹤、通話；叁、應最少遠離下列場所至少一百公尺：被害人住居所（地址花蓮市○○○街四十號四樓之一）。其前揭傷害被害人部分並經該院以一００年度花簡字第九０號判決判處有期徒刑三月確定。上訴人仍不知警惕，於一００年三月十四日凌晨一時許，因酒後心情鬱悶，且思及被害人平日以言語奚落及嘲笑，心中氣憤難耐，仍侵入被害人位於花蓮市○○○街一號五樓之三之租屋處（下稱被害人之租屋處），並叫醒被害人與之理論，嗣因被害人又出言奚落，竟於同日凌晨二時許，基於違反保護令及殺人之犯意，以左手將被害人壓制在床舖上，毆打被害人之臉部，並持房內之水果刀割劃其之臉部多刀，被害人因而哀嚎並奮力揮手掙扎、抵抗，上訴人復持上開水果刀猛刺被害人胸部、肩部及手部等處，造成被害人顏面多處切割傷，由眉心向外放射略成米字狀分布，最長約七公分，深及皮下脂肪層，下唇右下斜切割傷四公分；右乳頭下一．二公分，左下斜單刃銳器傷，刃向左下，創長六公分，深入胸腔；左腋窩前緣四公分長單刃銳器穿刺傷，略呈水平刃向左，深入腋窩，右上臂單刃銳器前後穿通傷，刃向下，創長五．六公分，右手背弧形防禦切割傷，兩側起於腕關節下，中間中斷不連續，尺側弧六公分，撓側三公分，深見伸指肌腱，左額瘀傷，頭皮腫脹；切割傷以鼻樑為中心，放射樣米字分布；頭皮下多發性瘀傷出血；右胸壁皮膚穿刺外傷出血，左腋窩皮膚穿刺外傷出血；右胸穿刺傷進入右胸腔
，切劃右肺下葉前緣，左腋窩穿刺傷創徑橫過胸腔肺尖進入左鎖骨下，切斷左肱動脈，左胸腔積血約一千毫升；兩肺氣胸塌陷，右肺下葉前緣切劃利器傷，而因左肱動脈切斷，導致被害人失血性休克死亡（侵入住居部分未據告訴及起訴）。上訴人於行兇後以衛生紙擦拭被害人傷口，確認被害人死亡後，並以棉被覆蓋其遺體，隨即逃離現場。嗣因被害人之子陳振瑋多次以電話聯繫被害人均未接通而向警方報案，經花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）警員會同屋主林克成於一００年三月十六日十四時四十五分許，至被害人之租屋處，發現被害人之屍體後，循其遭竊之0000000000號行動電話（關於竊盜部分，經第一審判處罪刑，上訴人提起第二審上訴後，撤回上訴，已告確定）訊號，於一００年三月十八日在新北市○○區○○路三八四號三樓拘提上訴人到案，並扣得其殺害被害人時所穿著之內衣、外套各一件、鞋子一雙，而查悉上情等情。係以：（一）、訊據上訴人坦承其殺害被害人，及犯違反保護令罪。其於警詢時供稱：伊於一００年三月十四日凌晨一時許進入屋內時，被害人在床上睡覺，就叫醒她，她沒有要求伊離開；進入屋內後伊獨自一人喝酒，當時被害人在睡覺，就叫醒她，她就拿枕頭丟伊，罵伊是沒用的東西，開始發生爭吵；被害人是伊所殺害，伊氣她與伊交往同居，同時還與別的男人交往而發生爭吵，她奚落伊是沒用的男人，伊一氣之下就拿放在冰箱旁邊的水果刀往坐在床上的她刺殺，當時約凌晨二時許，第一刀是左胸位置，殺完後還繼續留在屋內喝酒（見警卷第五至九頁）。當時被害人坐在床沿邊，伊拿刀子刺殺她，行兇後再以棉被覆蓋她的身體；伊先拿刀子劃被害人的臉部，她有哀嚎及掙扎，用雙手反抗推開伊，伊用左手將她身體壓倒在床上，用右手拿刀劃她的臉，也因為她反抗，伊更生氣就拿刀子直接往她胸前刺，將她刺死（見警卷第一三、一四頁）。再於偵查中供稱：一００年三月十四日伊與被害人在她的住處發生爭吵，她坐在床緣，伊在小冰箱旁邊的桌子，她奚落伊是沒用的人，伊就把她壓在床上，拿放在小冰箱旁的刀劃她的臉，她用手及拿枕頭抵抗推伊，伊就用左手壓住她的胸前，再拿刀子刺她身體（見偵字第一五六０號卷＜下稱偵卷＞一第二０至二二頁）；一００年三月十四日去找被害人是為了錢的事，伊持刀殺死她之前有用拳頭打她的臉，也承認有殺死她（見偵卷二第二一九頁）。再於第一審法官為羈押訊問時供稱：是伊殺死被害人的，因伊酒後跟她吵架，且她奚落伊，伊才會下手殺她（見一００年度聲羈字第三二號卷第五頁）。另於第一審供稱：伊承認有殺死被害人，那段時間伊沒有工作，她嘲笑伊，就殺了她；伊知道法院有核發保護令，在九十九年七月發生家暴後，當晚伊就搬出去，伊承認有在一００年三月十四日凌晨二時許，進入被害人之租屋處，
因為伊等吵架，所以伊用左手將她壓制在床鋪，毆打她臉部，持水果刀劃割她臉部，再持刀朝她胸部、肩部、手部刺下去之起訴事實（見第一審卷第一五至一七頁）；一００年三月十四日伊有把被害人壓在床上，毆打她的臉部，用刀割劃她的臉部，最後用刀刺她的臉部與胸部（見第一審卷第七四頁）；伊在一００年三月十四日凌晨一、二時許會到被害人的住處，是因為伊沒有地方可去，所以去找她，請她念在伊等相處二、三年，讓伊住那裡，伊進入房屋一開燈被害人就醒了，她用枕頭靠著床頭坐起來並罵伊，伊受不了才拿刀刺她，伊殺了她之後把枕頭放回去，並且幫被害人蓋被子；伊有收到花蓮地院九十九年度家護字第一八七號通常保護令，也知道持刀劃臉，刀刀見骨，又拿刀往胸部猛刺會有死亡的危險各等語（見第一審卷第一二七至一三二頁）。上訴人於第一審亦提出自白書陳稱：伊因基於平日受被害人言語上的奚落、嘲笑，而於一００年三月十四日因心情煩悶，在花蓮市○○○路與中山路的便利超商前喝悶酒，喝到凌晨一時許，心中越想越是氣憤難耐，才跑回被害人之住處，伊進門後被害人便起身坐在床沿，並開始奚落伊，而伊也懷疑她可能另結交別的男子，故又發生爭執，伊在一氣之下，找出平日放在冰箱旁的水果刀……，先從被害人臉上劃了幾刀，因她一直掙扎，伊為了搶奪刀子而從被害人身體插下去，隨即再抽出刀子，被害人又掙扎，即再用刀子插了她的身體一下等語甚詳（見第一審卷第一三九頁）。（二）、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於一００年三月十六日勘驗現場後發現：案發後被害人仰臥床鋪，左肩、右手臂外側及臉部有刀傷，刀傷處出血量不大，惟身體下方有大量出血等情，有勘驗筆錄、現場照片及被害人屍體照片附卷可稽（見相驗卷第一、二、四六至五八頁、警卷第四三至六六頁）。又被害人顏面有約二公分至七公分×０．一公分至０．五公分×一公分至四公分刀創傷砍傷九處，有二處皮下瘀血約十公分×三公分及六公分×四公分；右胸乳下有約六公分×一．五公分×六．一公分銳器傷；左上臂側部有約四公分×二．二公分×四．三公分銳器傷，右手背有約六公分×一．二公分×二．二公分及三公分×一．三公分銳器傷二處，右上臂側部有約五．六公分×一．九公分×四公分及五．二公分×一．七公分銳器傷二處，有相驗筆錄、檢驗報告書、相驗相片在卷可憑（見相驗卷第六０、六四至六九、八一至一０一頁）。另經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖後發現：１、外傷部分：被害人顏面多處切割傷，由眉心向外放射略成米字狀分布，最長約七公分，深及皮下脂肪層，下唇右下斜切割傷四公分。右乳頭下一．二公分，左下斜單刃銳器傷，刃向左下，創長六公分，深入胸腔。左腋窩前緣四公分長單刃銳器穿刺傷，略呈水平刃向左，深入腋窩。右上臂單刃銳器前後穿
通傷，刃向下，創長五．六公分。右手背弧形防禦切割傷，兩側起於腕關節下，中間中斷不連續，尺側弧六公分，撓側三公分，深見伸指肌腱。左額瘀傷，頭皮腫脹。２、頭部：切割傷以鼻樑為中心，放射樣米字分布。頭皮下多發性瘀傷出血。３、胸部：左腋窩、右乳房下單刃銳器穿刺外傷如前述。右胸壁皮膚穿刺外傷出血，左腋窩皮膚穿刺外傷出血。右胸穿刺傷進入右胸腔，切劃右肺下葉前緣，左腋窩穿刺傷創徑橫過胸腔肺尖進入左鎖骨下，切斷左肱動脈，左胸腔積血約一千毫升。兩肺氣胸塌陷，右肺下葉前緣切劃利器傷。４、解剖結果為顏面群集切割傷、右胸及左腋窩穿刺傷、左肱動脈切斷出血、右手防禦傷，有該所（一００）醫剖字第一００一一００八三四號解剖報告書在卷可按（見第一審卷第四四至四六頁）。而依據解剖結果研判，被害人係因遭多處利器穿刺致死，過程中曾有抵抗行為造成右手防禦傷，致死外傷為左腋窩穿刺傷，因切斷肱動脈失血性休克死亡，行兇者在死者遭致命攻擊喪失行動能力後，為發洩憤怒仍繼續加害，造成臉部群集多發切割傷。此外，被害人體表尚存有多處發生時間不一之瘀傷，與其遭遇家暴過程紀錄不相違背；死亡原因為銳器穿刺，造成左肱動脈切斷，導致失血性休克死亡；死亡方式為他殺，疑因家暴遭上訴人以單刃刀械刺殺，因失血性休克死亡，亦有法醫研究所（一００）醫鑑字第一００一一０一一三八號鑑定報告書附卷可參（見原審卷第四七至五二頁）。又被害人因銳器穿刺，造成左肱動脈切斷，導致失血性休克死亡，亦有台灣花蓮地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可憑（見第一審卷第五三頁）。（三）、復有上訴人犯案時所穿著之內衣、外套各一件、鞋子一雙扣案可佐。且花蓮市○○○街一號五樓之三現場之菸蒂、檳榔渣經鑑定後，檢出同一男性DNA-STR型別，與上訴人DNA型別相符；而採自上訴人所著內衣右手袖口之血跡、上訴人所穿外套之血跡、上訴人所著右鞋之棉棒，檢出同一女性DNA-STR 型別，與被害人DNA 型別相符，且採自上訴人所著內衣左手袖口之棉棒，混有上訴人與被害人之 DNA，有內政部警政署刑事警察局一００年五月二十日刑醫字第一００００三九七四三號鑑定書附卷可稽（見原審卷第八六至八八頁）。（四）、被害人因遭受上訴人家暴行為，而經花蓮地院於九十九年十月二十九日核發九十九年度家護字第一八七號民事通常保護令，其主文載明：壹、相對人（指上訴人）不得對聲請人（指被害人）實施身體或精神上不法侵害之行為；貳、相對人不得對於聲請人為下列聯絡行為：騷擾、接觸、跟蹤、通話；參、相對人應最少遠離下列場所至少一百公尺：聲請人住居所（地址：花蓮市○○○街四十號四樓之一）等旨。又該保護令（其有效期間一年）已於九十九年十一月五日送達於上訴人，且經花蓮分局於九十九年十一月八日十八時許執
行在案，有上開保護令、送達證書、保護令執行紀錄表等影本在卷可按（見偵卷二第六五至七六頁），並為上訴人所坦承。是上訴人除已收受上開保護令外，並經警察局對其執行保護令之內容，則其對該民事通常保護令之內容實屬知情，竟仍侵入被害人住處騷擾、毆打，進而殺害被害人，其有違反該保護令之行為甚明。因認上訴人殺人及違反保護令部分之罪證明確，其犯行堪以認定，業經敘明所憑之依據及得心證之理由。而就上訴人辯稱：（一）、伊當時有喝酒，與被害人發生衝突之中間細節不太清楚。（二）、人在面對危險威脅時會有「戰」或「逃」的反應，這種危機感會引發腦部邊緣組織的衝動，造成兩種效果，其一是分泌一種叫兒茶酚氨（catecholamines）的賀爾蒙，快速激發一股能量，足以「演出一段戰或逃的激烈行為」。這股能量可持續數分鐘，讓身體進入準備狀態，於是準備「戰」或「逃」，端賴腦部對當時的狀況做一番評估，每一個引發後續怒氣的思維或感覺都成為新的刺激，促發另一波杏仁核分泌賀爾蒙，加上先前分泌的賀爾蒙，刺激腎上腺皮膚（質），使身體進入整體警戒狀態，產生推波助瀾的效果。若一時失去理智，便可能訴諸最原始的反應，這等邊緣系統刺激增強，人的行為受原始生存動力導引，萬物能生存下來即受這本能之生存反應。是上訴人並無殺人犯意，係在與被害人發生爭吵，並遭奚落後，因酒後失控始有殺害行為，第一審認定上訴人自始即有違反保護令及殺人犯意而進入被害人住處予以殺害，顯有誤會等語。則以：（一）、由上訴人上開迭次之供述，其雖在酒後始侵入被害人之住處，然對於殺害被害人之過程記憶十分清楚，並能明確供述殺人之過程，且係在懷疑被害人另結新歡，心中氣憤難耐之下前往被害人住處，與被害人理論，於發生爭執後即持刀殺害被害人，足認上訴人雖於酒後前往被害人住處時，尚無殺人之意，惟其與被害人發生爭執後，即生殺人之意圖甚明。是上訴人辯稱：伊不清楚殺害被害人之過程，及無殺人意圖云云，實無可採。（二）、上訴人進入被害人住處時被害人是在床上睡覺，經上訴人叫喚後始清醒，嗣因發生爭執，上訴人即毆打被害人，並以水果刀割劃被害人臉部，而被害人僅以枕頭及空手抵抗，業據上訴人供明在卷。是於斯時被害人並無任何足以威脅上訴人之行為、動作，且上訴人就如何動手殺害被害人之過程記憶清晰明確，而非如其所辯係因面臨危險威脅時引發腦部邊緣組織的衝動，而分泌兒茶酚氨的賀爾蒙，再經被害人反抗另促發一波杏仁核分泌賀爾蒙，加上先前分泌的賀爾蒙，刺激腎上腺皮質，致一時失去理智，始酒後失控殺害被害人等情，因而認上訴人辯稱：伊無殺害被害人之意，係因經被害人刺激後始一時失控殺害被害人云云，無可採信。俱依調查所得之結果，分別論述指駁綦詳。並說明：（一）、核上訴人所為，係犯刑
法第二百七十一條第一項之殺人罪，家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款之違反保護令罪。又其所為前開犯行，係一行為觸犯數罪名之想像競犯合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之殺人既遂罪處斷。（二）、第一審認定上訴人於進入被害人住處時，即有殺害被害人之意圖。然據上訴人迭次之供述，其係於侵入被害人住處叫醒被害人後，因被害人出言奚落，致其一時衝動才拿取屋內之水果刀殺害被害人。而本案又無任何證據足以證明上訴人於侵入被害人住處時，即具有殺害被害人之意，第一審判決上開認定，即難謂妥適。因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，適用上開法條及刑法第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人有傷害被害人之前科（未構成累犯），藐視法院所發之民事通常保護令，並僅因情感糾紛，即侵入被害人住處，於談判不成後，即將被害人壓制在床舖上，毆打被害人之臉部，再持水果刀割劃被害人之臉部多刀，不顧被害人之哀嚎、掙扎及抵抗，仍持水果刀猛刺被害人胸部、肩部、手部等處，因而虐殺與其曾有同居關係之被害人，手段極為兇殘，毫無憐憫之心，對社會治安影響至鉅，更造成被害人家屬身心嚴重受創，遑論被害人臨死前所受之驚嚇及痛苦，且上訴人犯後雖大致坦承犯行，然就細節部分仍避重就輕，尚有卸責之意圖，惡性可謂重大，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度，迄未賠償被害人家屬所受之損害等一切情狀，認上訴人顯有與社會長期隔離之必要，爰仍論上訴人以殺人罪，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。經核原判決關於此部分於法尚無違誤。上訴意旨略稱：（一）、上訴人酒後殺害被害人，清醒後想以燒炭方式結束自己生命，以死謝罪，殺人償命，且犯罪後已坦承犯行，並非如原判決所述上訴人就細節部分仍避重就輕，尚有卸責之意圖，惡性可謂重大云云。原判決該部分所述已與事實不符，其量處上訴人無期徒刑，亦屬過重，復未確實審酌刑法第五十七條所定之一切情狀，併有判決不備理由之違法。（二）、上訴人原無殺人之犯意，於進入被害人住處後，遭其奚落並發生爭吵，因酒後失控，始對被害人有動刀之行為。上訴人於警詢時陳稱：「（你刺殺她（指被害人）之後，是否立即離開現場？或於何時離開？）沒有，我繼續留在屋內喝酒。後來我有睡著，我醒來的時候大約是五點左右了。我有去搖她才發現闖了大禍。然後我才離開現場。」等語。可知上訴人為本件犯行後，仍不知被害人已死亡。原判決認定上訴人係基於違反保護令及殺人之犯意，而殺害被害人，不僅其犯意之認定有誤，更未詳查事實之原委，顯有違誤等語。惟按：（一）、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決關於如何審酌量刑，已斟酌
上訴人犯罪之一切情狀，敘明上訴人有與社會長期隔離之必要，而量處無期徒刑之理由，其在法定刑內所為之量刑，自難指為違法。又原判決審酌上訴人犯後雖大致坦承犯行，然就細節部分仍避重就輕，尚有卸責之意圖，惡性可謂重大等情狀，依上訴人於原審就殺人部分所為之前揭辯解，原判決該部分所述與卷內資料亦無不合。（二）、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審之供述，及其於第一審提出自白書等證據資料，認定上訴人於一００年三月十四日凌晨二時許，因被害人出言奚落，竟基於違反保護令及殺人之犯意，為前揭犯行。而以上訴人辯稱：伊不清楚殺害被害人之過程，及無殺人意圖云云，顯不足採等情。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。上訴意旨經核係就原審採證認事、量刑之職權行使，及已調查論述明確之事項，徒憑己見，再事爭執或任意指摘原判決違背法令，難認為有理由，其此部分上訴應予駁回。
貳、加重強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之（一）所載以一行為違反保護令、加重強盜等犯行，事證明確，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重論上訴人以犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之情形罪，處有期徒刑九年部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於加重強盜部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決認定上訴人有取走被害人之手機及現金新台幣一萬五千元等情。然上訴人係為阻止被害人去賭博，始取走其手機及現金，上訴人主觀上並無不法所有之意圖，其後已返還，並曾至花蓮分局豐村派出所（下稱豐村派出所）製作筆錄。本案承辦警員雖否認其情，然與證人林群傑於原審證稱：曾於豐村派出所見過上訴人等詞不符，原審未詳加調查，遽行論罪，有調查未盡之違法等詞。惟查：原判決關於上訴人所為：伊有於案發當天至警局製作筆錄，並已將行動電話及現金當場交還被害人，而無不法所有之意圖云云之辯解。於經調
查後，業已敘明：上訴人於偵查中及第一審時雖迭次供稱：係在警員面前將行動電話及現金交還被害人云云。然與其於原審所述是在警員敲門時將行動電話與現金還給被害人之情節，已有不符。又卷內並無上訴人於一００年三月十二日接受警員詢問之紀錄。至於證人林群傑於原審雖證述：伊認識上訴人，也與豐村派出所警員陸傳廣認識，所以會去找陸傳廣聊天，伊不記得那一天在警局看到上訴人，只知道有一天遇到上訴人在警局；三月十二日是國父逝世紀念日，那天伊有放假，就去找陸傳廣聊天，當時陸傳廣在值班台，伊跟他聊幾句就離開了，伊到時上訴人已在派出所，是坐在進門的泡茶地方，就在值班台旁，跟一位男警員在一起，上訴人坐在右邊，警察坐在上訴人對面，伊只舉手跟上訴人打招呼，沒有去跟上訴人聊天，上訴人因什麼事去警局伊不知道，當天伊只有看到男警員，沒有看過曾韻竹警員，也不認識她等語。上訴人於原審陳稱：伊到派出所後，為伊製作筆錄的是女警曾韻竹云云。然依證人林群傑之證述與上訴人之供述，究係男警員或女警員在派出所為上訴人製作筆錄一事，已有不符，且林群傑只與陸傳廣聊幾句就離開，並僅與上訴人舉手打招呼，復不能明確記得是那一天在派出所遇到上訴人，則林群傑是否於一００年三月十二日至豐村派出所見到上訴人，亦非無疑。參以證人曾韻竹於原審證稱：被害人在事發之前就陸續會到派出所，說上訴人常常去騷擾她，請伊等加強巡邏，在一００年三月十二日之前的二、三天，被害人也有再來派出所，所以上訴人所稱有到派出所，可能是在三月十二日之前。上訴人說當天（一００年三月十二日）為其製作筆錄之人是伊，但當天伊並無在現場遇到上訴人，也沒有警察把上訴人帶到派出所由伊製作筆錄這回事等語。是上訴人於一００年三月十二日並未在豐村派出所由曾韻竹警員製作筆錄。則林群傑前揭證述，亦無法為有利於上訴人之認定。況上訴人持鐵鎚毀壞門鎖而侵入屋內，傷害被害人至使其不能抗拒，而取走其所有之行動電話及現金時，犯罪行為即已成立，事後上訴人有無將強盜取得之行動電話及現金交還被害人，及其是否至豐村派出所，均於該部分犯罪事實之認定並無影響等由甚詳。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴
人一行為同時觸犯家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款之違反保護令罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對加重強盜罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之違反保護令罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 二 日
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附錄本案論罪科刑法條
刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。