最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○三七號
上 訴 人 洪明農
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第
一三二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵
字第七七○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪明農上訴意旨略稱：依卷附筆錄所載，證人方光榮於第一審中已證稱案發時上訴人係往後跑，並射擊第一發子彈，其未看清楚當時狀況，僅聽見槍聲，但因上訴人係轄區內之治安人口，直覺上認為上訴人係對其開槍，當時尚有多人在場；證人余慶龍亦陳稱案發當時上訴人先與警員拉扯後，即朝右邊開槍，且係約往上四十五度角射擊，然後跑出去，上訴人應未朝警員開槍，如係對警員射擊，以當時其與警員相距甚近，定可打中警員。是依方光榮上開所證，尚無法證明上訴人究係往何方向射擊，而依余慶龍前揭陳述，則堪認上訴人開槍射擊時並無殺人犯意，況當時在場之方光榮等多名員警均未受有槍傷，原判決遽論上訴人以殺人未遂罪，自有適用法則不當之違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄二所載之殺人未遂犯行。因而維持第一審關於論處上訴人殺人未遂（累犯，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑五年六月）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑證人方光榮於原審中之證述，及卷附原審對裝設於案發現場監視器之錄影內容所製作之勘驗筆錄、現場照片，如何已足認定上訴人於案發時確係持扣案之改造槍枝、子彈朝警員方光榮射擊；證人余慶龍於第一審時初雖證陳案發當時上訴人係持槍約往上四十五度角射擊，並未朝警員方光榮開槍，嗣則坦陳其係在聽見槍聲後始轉頭察看，不知上訴人究係朝上或朝下開槍，所陳如何之不足作為有利於上訴人之證明；上訴人諉稱其當時開槍僅意在嚇阻警員之追捕，
並無殺人故意云云，如何之無足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又依卷附筆錄所載，證人方光榮於第一審中雖曾證稱案發時上訴人係往後跑，並射擊第一發子彈，其未看清楚當時狀況，僅聽見槍聲，但因上訴人係轄區內之治安人口，直覺上認為上訴人係對其開槍等語，但原判決依憑卷內相關事證，已足認定上訴人於案發時確係持扣案之改造槍枝、子彈朝警員方光榮射擊，而有殺人犯意，並已說明其理由，雖其對方光榮前開陳述究如何之不足資為上訴人有利之認定，未於理由中加以論述，稍欠週延，但顯然於判決無影響，上訴意旨此部分所為指摘，尚難認係適法之第三審上訴理由。其關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因不服原審判決，於民國一○一年三月九日提起上訴，然就關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（想像競合犯未經許可持有子彈）部分，並未敘述理由（聲明上訴狀未聲明為一部上訴），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
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