最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○三三號
上 訴 人 歐純名
邱柏侖
黃鈺蘭
鄭宗安
鄭漢桂
上 列一 人
選任辯護人 歐陽珮律師
上 訴 人 鍾爵蓮 女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省屏東縣高樹鄉○○村○○路12之
15號
選任辯護人 王建元律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一○○年十二月二十七日第二審判決（一○○年度金上訴
字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第一四八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人歐純名上訴意旨略稱：㈠、實務見解或銀行法第二十九條之立法理由，均未以銀行定期存款利率為觸犯同法第二十九條之一規定之標準，原審僅以銀行存放款利率，認定歐純名所售「尊榮卡」商品利率9.96％作為構成「顯不相當之紅利」標準，顯有不當。又歐純名於民國九十三年五月成立力天公司銷售「東方明珠無限旅遊卡」時，已從事此業務，且打算做到無法營運時止，雖於九十五年三月二十四日及四月二十一日被查獲後，乃承前意於四月規劃「尊榮卡」商品，五月即向被害人等及陳世佼販售，六月成立東鑫企管顧問有限公司（九十六年六月一日解散，另於同年七月三十一日在同址成立東鑫諮詢顧問有限公司，下均稱東鑫公司）籌備處，七月正式營運，直至九十七年五月被查獲，始得知所從事之業務屬犯罪行為。歐純名行為時乃基於概括犯意，連續數行為觸犯構成要件相同之罪名，符合刑法第五十六條之要件，本件行為時，前案尚在偵查中，本件自為力天
公司一案判決效力之所及，原審以歐純名販售之商品、對象均不同，而認本件是另行起意，適用法條顯有違誤。㈡、原判決以歐純名前任職力天公司為由，認第一審量處歐純名有期徒刑三年六月，僅較法定最低度刑有期徒刑三年略高，有所失當，而撤銷第一審判決，改量處歐純名有期徒刑五年，但第一審量刑並無不當，歐純名亦非否認涉案事實，或犯罪態度不佳，原判決前開理由加重歐純名刑期，實有不當。上訴人邱柏侖上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載邱柏侖係與歐純名共同規劃公司之營運方針及商品種類，惟依黃鈺蘭、鄭宗安、黃吉志之供述，邱柏侖僅負責公司之教育訓練及業務推展，至公司之營運方針及商品種類，係由歐純名負責規劃。原判決此部分論述與卷內資料不符，有理由矛盾之違法。而依原判決附表（下稱附表）二所示，購買二張者十三人，購買三張者八人，購買第一張者須另付新台幣（下同）一萬五千元手續費，如將手續費平均分攤於第二、三張「尊榮卡」內，則購買第二、三張之年息各為7.12％、8.06％，換算月息，僅分別為0.59％、0.67％，顯較一般民間借貸之利息為少，且月息如在三分以內，實務上認尚不構成重利罪。則刑法重利罪既有上開限制，銀行法第二十九條所稱「取得與原本顯不相當」，解釋上如未超過年息百分之二十，即難認係違法。原判決就邱柏侖此一主張未予審酌，亦未說明不採之理由；且邱柏侖販售「尊榮卡」之行為，與銀行法第二十九條之一所稱給付顯不相當利息之構成要件，並不吻合，原判決猶認只要超出一般銀行定存利率，即屬違反銀行法，自有理由不備及不適用法則之違法。㈡、邱柏侖所出售之「尊榮卡」與白金卡，消費者可以選擇持禮券或折價券向特約廠商消費，如未能消費完畢，亦可選擇折價由東鑫公司收回，而東鑫公司則可賺取與簽約廠商之差價，及向特約廠商收取相關廣告費用，此部分與單純支付利息收受資金之情形並不相同。東鑫公司所出售之「尊榮卡」，僅是促進消費之行銷方法，與電視購物台向消費者推銷禮券，再販售商品之情形相當，消費者如在期限內無法完成消費行為，亦可向東鑫公司以八折之方式換取現金，僅係對消費者之另一層保障，非為吸金。茍非吸金之利息超過月息三分以上，正常投資者當不至認高於一般銀行存款利率，即不考慮風險，而參與投資。原判決認東鑫公司支付予消費者之年息高達9.96％，即認已符合銀行法第二十九條規定之顯不相當重利，此與現今社經背景不相當。原判決未審酌東鑫公司上開經營方式，亦未說明消費者持券消費或不消費，係促進消費或違反銀行法之區別，同有理由不備之違法。㈢、東鑫公司事實上係延續力天公司及橘子公司而來，力天公司、橘子公司與本件之東鑫公司所營業務有其同一性及延續性，法院已就力天案為相關判決確定，就屬同一事實之東鑫案，即應為免訴之判決。原審
未審酌相關事實，仍為邱柏侖有罪之判決，自有不適用法則之違法。上訴人黃鈺蘭上訴意旨略稱：㈠、依銀行法第二十九條之一立法理由之說明，其所謂「與本金顯不相當」之要件，立法者已說明應參考刑法第三百四十四條重利罪之規定標準，原判決先謂「於定義銀行法第二十九條之一『與本金顯不相當』時，自不應逸脫上開法律規範之意旨」，後又載稱「非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上『與本金顯不相當』之標準」等語，其理由顯互生齟齬，而有矛盾之違法。㈡、銀行法第二十九條之一「與本金顯不相當之報酬」之定義，應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。原判決就黃鈺蘭犯罪當時之經濟及社會狀況如何？社會上一般債務利息又係如何？均未調查置論，率以東鑫公司給付高於一般銀行定期存款之利率，即謂符合上開「與本金顯不相當」之規定，顯與立法意旨等相悖。而上開「尊榮卡」商品，第二張以上每張可獲取之年利率，雖較東鑫公司營運時各銀行之存款利率為高，然未高於民法所定週年利率百分之二十之規定。況一般投資人之認知，銀行等金融機構因受主管機關監督，故存款於銀行受有保障，投資人風險降低，相對地不要求高額利息；反之存款或投資於非銀行等金融機構，因無政府單位之監督控管，風險極高，若非高額利息或報酬，難以引誘投資人存款或參加投資，而得以吸收資金。以本件之經濟及社會狀況，一般民間借貸無擔保借款仍要支付二至三分之利息，信用卡循環利率亦高達百分之十八，相較於此，東鑫公司約定給付9.96％之年利率，較之一般債務之利息，實難認「顯有特殊之超額」。原判決之認定，與當時經濟及社會狀況不符，有不適用法則之違法。上訴人鄭宗安上訴意旨略稱：㈠、鄭宗安於九十五年十二月一日任職東鑫公司，同月三十日因酒駕被判處有期徒刑四月，九十六年六月二十一日易科罰金執行完畢。鄭宗安上班在前，酒駕在後，何來五年內故意再犯有期徒刑之罪而成累犯？㈡、鄭宗安絕沒向任何人推銷及遊說購買東鑫公司之商品，只負責上課而已。鄭宗安上有高齡失智老母，下有稚兒，均需人照顧，請給予繼續上班賺錢以照顧家人之機會。上訴人鄭漢桂上訴意旨略稱：㈠、「尊榮卡」商品凡購買第二張以上，所約定報酬約為本金之10％，未逾民法所定週年利率上限，難認為「顯不相當之紅利」，不宜認符合銀行法第二十九條之一規定，而以刑罰相繩。故銀行法所謂「與本金顯不相當」之認定標準，自不能以銀行定存利率作為衡量，原判決以此標準認鄭漢桂違反銀行法，有不適用法則等違法。又原判決認凡購買第二張以上「尊榮卡」，所約定之報酬約本金之10％，未逾重利罪上限，難認為「顯不相當之紅利」。而銀行法第二十九條之一之立法理由敘明「與本金
顯不相當」，乃參考重利罪之規定，併定為要件之一，即考慮若以銀行定期存款之利率，當屬不合理之標準，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務存款利息顯有特殊之超額者，以決定之，並非以銀行之存放款利率為唯一認定標準。本件未高於民法所定週年利率百分之二十規定，亦未超過刑法重利罪之上限，原判決認鄭漢桂對不特定人吸收資金而給付與本金顯不相當之紅利，有判決不適用法則等違法。㈡、依原判決之認定，鄭漢桂參與程度不若成立、主導公司之歐純名，鄭漢桂僅是單純之員工，對東鑫公司之決策、財務並無干涉之權力；且公司係由歐純名、邱柏侖、林佳鋒出資成立，鄭漢桂自始不知所為違反銀行法規定，亦無從自公司營業利潤取得任何利益，而於離職時，公司均依約履行對投資人之義務。原判決未考量上述情況，未依刑法第五十九條規定對鄭漢桂酌減其刑，同有違法。又當時招募鄭漢桂之邱柏侖，一再保證公司是合法，鄭漢桂九十五年八月到職，九十六年離職，此期間公司營運及會員權利均一切正常，鄭漢桂主觀上絕無違反銀行法之犯意，原審就此未予詳查，即認鄭漢桂有犯罪故意，理由自有不備。復未就鄭漢桂向他人推銷會員卡，僅係獲取工作上之酬勞，非具有「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之犯意等，詳查鄭漢桂主觀上是否有犯罪故意，同屬可議。上訴人鍾爵蓮上訴意旨略稱：㈠、原判決認東鑫公司係由歐純名、邱柏侖與林佳鋒共同出資成立，鍾爵蓮係從事銷售業務，既未參與公司之成立，無法明確得知公司登記之營業項目並無以收受存款一項，原判決就所認鍾爵蓮明知東鑫公司登記營業項目並無收受存款，未論述所憑依據，理由已有不備。而銀行法第二十九條之一所謂「與本金顯不相當」之標準，因許多民眾認民間互助會不失為存款方法之一，應足做為考量標準之依據。原判決以銀行存款利率做為當地經濟及社會狀況之代表，未審究查明現行社會經濟多元化，銀行存款僅為其中之一，他如民間互助會、銀行外幣存款或黃金存摺等均是民間通常之經濟活動，顯有調查未盡之違法。又依銀行法第二十九條之一立法理由、財政部函釋及實務見解，均認該條之「顯不相當」要件，應參考刑法重利罪而認定，原判決逕以一般銀行定期存款之利率為認定依據，所憑為何？並未說明，其認定亦與立法理由等有間，同有違法。㈡、原判決事實欄認定鍾爵蓮等人以東鑫公司「產品獲利甚佳」、「投資方案比投資基金、股票保險，不僅風險更低，獲利更高」、「保證還本」等語為鼓吹，以堅購買第二張以上「尊榮卡」會員之信心，而使會員取得存款人或相當於存款人之地位等情；復於理由中載稱依扣案之東鑫公司九十五年八月至九十七年一月財務報表，特約商店給付之廣告收入，並非公司收入之主要來源等語。原判決似認鍾爵蓮等向購買「尊榮卡」會員有
傳達不實訊息，該情節究係詐欺或出於合法方法，其事實與理由就此部分記載前後不一，顯有違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有分別向附表二所示陳世佼等三十八人以銷售「尊榮卡」方式，收受如附表二所示款項，約定或給付與本金顯不相當之報酬，而共同非法經營以收受存款論之銀行業務之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同違反銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決係認定上訴人等自九十五年七、八月間起至九十七年一月三十一日止，分別向附表二所示陳世佼等三十八人以銷售「尊榮卡」之方式，共同非法經營以收受存款論之銀行業務；而修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日經修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。則上訴人等為本件犯行時，既均無連續犯規定之適用，要與其等所指在修正刑法前所犯另案（力天公司）違反銀行法之確定判決，不生裁判上一罪關係，自無為該案既判力所及而應諭知免訴之問題。歐純名、邱柏侖上訴意旨執此所指，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，非銀行不得經營收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一定有明文。違反前揭規定者，應依同法第一百二十五條第一項、第三項處罰。是銀行法第一百二十五條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第二十九條之一之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第二十九條「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第二十九條之一之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第二十九條之一所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。而證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷
，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，已說明依歐純名於原審及鄭宗安在第一審之供述，廖弘照、曾珮瑜、莊順龍、洪孟霜、顏海而、林雯琪、洪瑄嬪、謝幸妍、楊子毅、潘冠德、余景華暨附表二所示陳世佼等三十八人在警詢時及第一審之證言，東鑫公司資料冊及高雄市政府營利事業登記證、東鑫公司股東同意書、設立登記表、變更登記申請書、試算表、新進員工受訓資料、作業流程、問答集錦、產品價格及佣金計算方式、專案科獎金制度、股東會議紀錄、流程表、財務報表、禮券回餽資料、客戶資料，及華南銀行、台灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、彰化銀行等九十五年七月七日起至九十八年一月六日止之定儲利率指數表、台灣銀行存放款牌告利率、土地銀行利匯率資訊、合作金庫存放款利率查詢資料、第一銀行存款利率、彰化銀行存放款利率查詢資料等證據，而憑以判斷附表二所示陳世佼等三十八人購買上訴人等推銷之第二張或第二張以上「尊榮卡」，每張均能獲取相當於年利率約10％之報酬，顯較當時之銀行存款利率為高，上訴人等復保證期滿還本，已足使多數人或不特定人受其優厚利率及保證吸引，而交付款項予上訴人等，自與銀行法第二十九條之一所規定「以收受存款論」相符等之依據；復就鄭宗安所辯：伊只負責教育及激勵性之課程，未向人推銷過公司產品，及其餘上訴人等否認犯罪所為之辯解，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以附表二銷售之「尊榮卡」利率，未逾年息百分之二十法定週年利率或月息三分之重利罪上限，不能認係與本金顯不相當云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使及已於理由中詳加說明之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。又鄭宗安既於前犯公共危險罪所處有期徒刑四月經易科罰金執行完畢（九十六年六月二十一日）後，再於九十六年九月、十至十一月間、十一月及九十七年一月三日，參與附表二編號三一、三三、三四、三七、三八所示之「尊榮卡」銷售，自係受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，原判決論以累犯，即無鄭宗安上訴意旨指稱之違法可言。而原判決認定上訴人等或負責規劃發行「尊榮卡」，或負責說明該產品內容及會員權益並藉以推銷，或負責教育訓練使業務人員於銷售時對客戶詢問妥善應對以增成交機會，既均在上訴人等合同意思範圍以內，各自分擔上開犯罪行為之一部，而相互利用對方之行為，以達其等犯罪之目的，則不問其等對每一階段犯行是否均經參與，自皆無礙於共同正犯之成立。鄭漢桂上訴意旨，徒以其未參與東
鑫公司之決策，自無犯罪之故意云云，指稱原判決認事用法違誤；及原判決並未認定或論敘上訴人等以詐欺方法銷售「尊榮卡」，鍾爵蓮上訴意旨空言指稱原判決認其向客戶傳遞不實訊息而為詐欺云云，均顯非依據卷存訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。末按原審以檢察官上訴指摘第一審判決就黃鈺蘭、鄭宗安、鄭漢桂、鍾爵蓮均適用刑法第五十九條規定酌減其刑，及就歐純名、邱柏侖之量刑均屬過輕，不無失當等語，為有理由，而撤銷第一審之判決，改判量處較第一審為重之刑罰，既均未逾法定刑度，自不得遽指為違法。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 三十 日
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