最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○二二號
上 訴 人 李晶俊
選任辯護人 周文哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年十一月十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第一
七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第
一二二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人李晶俊於民國八十六年間，在（改制前）台北縣林口鄉竹林寺認識時為未滿十四歲之國小學童Ａ女（七十五年五月生，真實姓名年籍詳卷），明知Ａ女斯時係十四歲以下之女子，且有輕度智障，竟基於對未滿十四歲之女子為性交之概括犯意，自八十七年六月間某日起至八十七年八月間某日止（聲請簡易判決處刑書載為八十八年間），連續在其位於台北縣林口鄉○○○路○段○○○號所經營之「○○生鮮超市」二樓住處、同鄉某偏僻地方之草地及同鄉竹林寺附近其所駕駛之車牌號碼LS-2202（原判決事實誤載為LS-2022）號印有「○○起重工程公司」字樣之廂型車上，先後三次與Ａ女為性交行為。嗣於八十八年五月間，因警方另案偵辦徐溫光性侵害Ａ女案件（已另案判刑確定），Ａ女主動說明除徐溫光外，另有他人亦曾對伊性侵害，經Ａ女之祖父Ｂ男（真實姓名年籍詳卷）依據上訴人留給Ａ女之行動電話號碼，要Ａ女與上訴人取得聯繫並約定在台北縣林口鄉長庚醫院附近見面，上訴人隨即駕駛掛前揭車牌之廂型車前去赴約，Ｂ男見其駕車前來，即出面與其磋商，惟上訴人拒絕Ｂ男所提娶Ａ女為妻之要求，Ｂ男便要上訴人一同前往派出所解決，詎上訴人竟將Ｂ男及Ａ女載至渠等家門口下車後，逕自開車揚長而去，案經Ｂ男訴由台灣板橋地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審判決，依修正前刑法連續犯之規定，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪（量處有期徒刑三年六月，並於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑，固非無見。
惟查：原判決事實認定上訴人連續對未滿十四歲之女子為性交三次之犯罪時間為「自八十七年六月間某日起至八十七年八月間某日止」，而刑法部分條文於八十八年四月二十一日修正公布，自同年四月二十三日施行，其中修正後刑法第二百二十七條第一項之罪，於修正前為同法第二百二十一條第二項之罪，原判決既認定上訴人之犯罪時間均在八十八年四月二十三日刑法修正施行前
，依修正前刑法第二百三十六條規定，上開之罪，須告訴乃論。而刑事訴訟法第二百三十二條、二百三十三條第一項、第二百三十七條第一項分別規定：「犯罪之被害人，得為告訴」、「被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴」、「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之」，故告訴乃論之罪其訴追條件，應有告訴權人提起合法告訴為前提。原判決認定被害人即Ａ女提出告訴之時間為八十九年七月二十四日（見偵字第一二八六三號卷第五頁），已逾原判決所認定上訴人三次犯罪時間最後一次犯行發生時間六個月以上，其告訴不合法；而Ａ女之祖父Ｂ男於八十八年六月四日知悉後即向改制前之台北縣警察局新莊分局報案，對持用○○○○○○○○○門號行動電話、駕駛車號LS-2202 號，車身載有「○○起重工程公司」字樣車子之人提出性侵Ａ女之告訴（見他字第一六一五號卷第七頁台北縣警察局新莊分局受理刑事案件報案三聯單影本）。原判決乃依修正前民法第一千零九十四條第一項、第一千零九十八條規定說明：「按父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務，或父母死亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人：一與未成年人同居之祖父母」；而認Ｂ男提出告訴時，「Ａ女之父母所在不明，均由其祖父Ｂ男照料Ａ女」，且「Ａ女之父（真實姓名年籍詳卷）在此期間，確曾因案入監執行」，「被害人Ａ女之父母既均有不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務情事」，乃認「與Ａ女同居之祖父Ｂ男為被害人Ａ女之監護人、法定代理人，而得獨立告訴」等旨。然依民法第一千零八十六條規定「父母為其未成年子女之法定代理人」、第一千零八十九條第一項又規定「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，父母之一方不能行使權利時，由他方行使之……」，必父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務時，始有同法第一千零九十四條之法定監護人之適用。依卷附之台灣板橋地方法院八十一年度婚字第二七三號民事判決全文，僅判決「准原告（Ａ女之母）與被告（Ａ女之父）離婚」，並未為子女監護權歸屬之裁判，依民法第一千零八十六條第一項「父母為其未成年子之法定代理人」規定，Ａ女之法定代理人仍為其父母，原審雖已調查Ａ女之父於該時在監，然就Ａ女之母是否亦無法行使其監護權，則未為調查，而上開民事判決既載有Ａ女之母葉○○之姓名、住址（詳重上更㈣字卷第一六八頁），尚難認其所在不明。原判決逕引Ａ女及Ｂ男證述「Ａ女之父母所在不明」及Ａ女之父在監，即以該時Ａ女之父母均有不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務情事，而認「Ｂ男為Ａ女之監護人、法定代理人得獨立告訴」，即嫌速斷。Ｂ男為Ａ女之袓父，並非Ａ女之當然法定代理人，Ａ女之母當時是否亦不能行使其監護權，
攸關Ｂ男就本件告訴乃論之罪得否獨立告訴，及本件是否已經合法告訴而得訴追之認定，自應先為調查釐清。原審未予究明，即遽行判決，尚有未合。上訴意旨據以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 李 錦 樑
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 一 日
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