最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二○一九號
上 訴 人 王榕忠
選任辯護人 顏萬文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年二月十日第二審判決（一○○年度上訴
字第一二七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年
度偵字第九○四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王榕忠上訴意旨略稱：㈠、依原判決附表二編號１、２所示通訊監察錄音譯文之內容，足見上訴人係與證人洪進志合資購買毒品，及上訴人係為洪進志向他人購買毒品，乃原審就上情未詳予斟酌，即逕採洪進志相關證述各情，為不利於上訴人認定之依據。又證人洪進志、孫敏菁、林毓輝、陳俊霖不利於上訴人證述各情，與如原判決附表二所示之各該通訊監察錄音譯文內容不符，乃原判決竟依渠等不利於上訴人證述各情，即逕為不利於上訴人之認定。另原判決說明孫敏菁於警詢中之陳述為有證據能力，而孫敏菁於警詢中曾供稱：伊沒有向「西部仔」（即上訴人）買過毒品，其於第一審審理中復為相同之證詞，衡情孫敏菁上開有利於上訴人之供述應係事實。乃原判決未說明孫敏菁於警詢中有利於上訴人之供述，何以不能為有利於上訴人論斷之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、原判決雖說明檢察官訊問陳俊霖：是否於民國九十九年六月七日上午七時三十七分，以行動電話與上訴人所持用門號0000000000行動電話聯絡購買毒品等情，檢察官於上開訊問中所稱之前揭門號行動電話，顯係門號0000000000行動電話之口誤等情，惟原判決未查明門號0000000000行動電話，於九十九年六月七日係由何人使用，復未調查該人有無販賣毒品予陳俊霖，有調查未盡之違誤。又證人洪進志雖經事實審法院傳拘未到，惟因上訴人及其選任辯護人無法詰問洪進志，仍應認洪進志於警詢及檢察官偵查中之陳述為無證據能力，不得採為不利於上訴人認定之依據。另依原判決附表二編號３、７之通訊監察錄音譯文內容以觀，足見林毓輝證稱向上訴人購買毒品，並非事
實；證人洪進志、林毓輝、孫敏菁、陳俊霖證述各情前後矛盾，乃原判決不採渠等有利於上訴人之供述，且本件亦未在上訴人家中搜扣得販賣毒品之相關物品，原判決竟於無明確證據之情形下，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違等語。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、洪進志於九十九年五月二十六日下午一時五十六分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即前往屏東縣枋寮鄉枋寮高中附近，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因一包予洪進志，惟因洪進志未攜帶足夠現金，而僅支付三百元予上訴人。㈡、洪進志於九十九年五月二十九日晚上九時四分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即前往屏東縣枋寮鄉枋寮高中附近，以五百元之價格販賣海洛因一包予洪進志。㈢、林毓輝於九十九年五月三十日上午九時二十六分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即在其屏東縣枋寮鄉○○村○○路二二三號住處附近，以五百元之價格販賣甲基安非他命一包予林毓輝。㈣、孫敏菁於九十九年五月三十日下午二時五十二分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即前往屏東縣枋寮鄉某路邊，以五百元之價格販賣海洛因一包予孫敏菁。㈤、孫敏菁於九十九年六月二日凌晨零時五十五分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即在其屏東縣枋寮鄉○○村○○路二二三號住處，以三百元之價格販賣海洛因一包予孫敏菁。㈥、陳俊霖於九十九年六月七日上午七時三十七分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即前往屏東縣枋寮鄉新龍村某處，以五百元之價格販賣海洛因一包予陳俊霖。㈦、林毓輝於九十九年七月十九日晚上八時十一分許，以行動電話與上訴人聯絡約定見面後，上訴人隨即前往屏東縣枋寮鄉五龍寺附近，以五百元之價格販賣甲基安非他命一包予林毓輝。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局查獲等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品五罪（均累犯，均分別依刑法第五十九條之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）；販賣第二級毒品二罪（均累犯，均各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為辯解，併已敘明：㈠、關於前揭㈠、㈡所示部分：上訴人有上開販賣海洛因予洪進志之犯行，業據洪進志於警詢及檢察官偵查中證述綦詳，並有如原判決附表二編號１、２所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽。參酌洪進志上開證述各情，核與前揭通訊監察錄音譯文所載內容相符，洪進志並明確證稱：如原判決附表二編號１之通訊監察錄音譯文，上訴人雖陳稱要與伊合買，如原判決附表二編號２之通
訊監察錄音譯文，上訴人雖陳稱要幫伊詢問，然毒品都是上訴人的，上訴人是故意這樣講等情甚詳；警方以檢驗包試劑對洪進志尿液檢驗結果，呈嗎啡、海洛因陽性反應等情，有警方相關檢驗資料附卷足憑，嗣洪進志因施用第一級毒品經台灣屏東地方法院以一○○年度毒聲字第五三號刑事裁定，令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣屏東地方法院檢察署以一○○年度毒偵緝字第七三、七四號不起訴處分書為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及洪進志前案紀錄表附卷可證；上訴人供承與洪進志間並無仇怨糾紛，衡情洪進志並無設詞誣陷上訴人之必要，堪認洪進志上開證述各情係屬事實。㈡、關於前揭㈢、㈦所示部分：上訴人有上開販賣甲基安非他命予林毓輝之犯行，業據林毓輝於檢察官偵查及事實審法院審理中證述甚詳，並有如原判決附表二編號３、７所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽。參酌林毓輝上開證述各情，核與前揭通訊監察錄音譯文所載內容相符；警方以檢驗包試劑對林毓輝尿液檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有警方相關檢驗資料附卷足憑，嗣林毓輝因施用第二級毒品經台灣屏東地方法院以九十九年度毒聲字第五七○號刑事裁定，令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣屏東地方法院檢察署以九十九年度毒偵緝字第二四六三號不起訴處分書為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及林毓輝前案紀錄表附卷可證，堪認林毓輝上開證述各情係屬事實。林毓輝雖於第一審審理中陳稱：伊於檢察官訊問時因吃藥，精神有點恍惚云云，惟依林毓輝於檢察官偵查中就相關情節等，均能為明確詳細陳述等情以觀，堪認其於檢察官偵查中為陳述時，其意識清楚並無精神恍惚情事，林毓輝上開證述各情，並無足取。㈢、關於前揭㈣、㈤所示部分：上訴人有上開販賣海洛因予孫敏菁之犯行，業據孫敏菁於警詢及檢察官偵查中證述綦詳，並有如原判決附表二編號４、５所示之通訊監察錄音譯文附卷可稽。參酌孫敏菁上開證述各情，核與前揭通訊監察錄音譯文所載內容相符；警方以檢驗包試劑對孫敏菁尿液檢驗結果，呈嗎啡、海洛因陽性反應等情，有警方相關檢驗資料附卷足憑，嗣孫敏菁並經台灣屏東地方法院以九十九年度訴字第一二一六號刑事判決，就其施用第一級毒品犯行判處有期徒刑七月確定，有上開刑事判決及孫敏菁前案紀錄表附卷可證；孫敏菁證述其與上訴人間並無仇怨糾紛，衡情孫敏菁並無設詞誣陷上訴人之必要，堪認孫敏菁上開證述各情係屬事實。孫敏菁於第一審審理中雖翻異前供，改稱：伊未向上訴人購買海洛因云云，然查其改稱各情並非明確，且與調查所得之事證不符，不足採信。㈣、關於前揭㈥所示部分：上訴人有上開販賣海洛因予陳俊霖之犯行，業據陳俊霖於警詢及檢察官偵查中證述綦詳，並有如原判決附表二編號６所示之通訊監察錄音
譯文附卷可稽。參酌陳俊霖上開證述各情，核與前揭通訊監察錄音譯文所載內容相符；警方以檢驗包試劑對陳俊霖尿液檢驗結果，呈嗎啡、海洛因陽性反應等情，有警方相關檢驗資料附卷足憑，嗣陳俊霖並經台灣屏東地方法院以九十九年度訴字第一二一五號刑事判決，就其施用第一級毒品犯行判處有期徒刑九月確定，有上開刑事判決及陳俊霖前案紀錄表附卷可證；上訴人自陳與陳俊霖間並無仇怨糾紛，衡情陳俊霖並無設詞誣陷上訴人之必要，堪認陳俊霖上開證述各情係屬事實。陳俊霖於第一審審理中雖翻異前供，改稱：伊未向上訴人購買海洛因云云，然查其改稱各情並非明確，且與調查所得之事證不符，並無足取。㈤、上訴人上開販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌上訴人分別販賣海洛因予洪進志、孫敏菁、陳俊霖，及販賣甲基安非他命予林毓輝，前後共有七次販賣毒品之情節，及渠等之間並非親故，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。因認上訴人確有前揭販賣第一級、第二級毒品犯行，而以上訴人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已說明孫敏菁於第一審審理中有利於上訴人改稱各情，何以不足採信，而不能為有利於上訴人論斷之理由等情明確，即認孫敏菁於警詢中有利於上訴人之陳述，亦無足取。縱認原判決就孫敏菁相關供述各情，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明檢察官訊問陳俊霖：是否於九十九年六月七日上午七時三十七分，以行動電話與上訴人所持用門號0000000000行動電話聯絡購買毒品等情，檢察官於上開訊問中所稱之前揭門號行動電話，顯係門號000000000
0行動電話之口誤等情明確。又上訴意旨並未陳明其曾聲請原審就上情為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一六五頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明證人洪進志因所在不明經傳拘不到，審酌警方查獲及製作其筆錄之過程，及無證據足資證明警方有對其非法取供情事，洪進志於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，洪進志於警詢中之陳述為有證據能力等情明確（見原判決理由欄壹、一），即該證人在客觀上已無法到庭接受上訴人及其選任辯護人之詰問。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。上訴意旨指稱，證人洪進志雖經事實審法院傳拘未到，惟因上訴人及其選任辯護人無法詰問洪進志，仍應認洪進志於警詢及檢察官偵查中之陳述為無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 三 日
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