最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九九八號
上 訴 人 彭兆喜
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人 陳榮發
選任辯護人 林詮勝律師
上 訴 人 蔡世銘
選任辯護人 陳信伍律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮
分院中華民國一○○年八月二十六日第二審判決（九十九年度上
訴字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵
字第二四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭兆喜罪刑部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。陳榮發、蔡世銘上訴均駁回。
理 由
壹、上訴人彭兆喜部分
一、本件原判決關於彭兆喜部分事實認定略為：彭兆喜係台東縣池上鄉「振宏土木包工業」與「東宏營造有限公司」之負責人，雖非屬依據法令從事公務之人員，但與民國八十七年三月一日至九十一年二月二十八日擔任該鄉鄉長而依據法令從事公務之陳榮發（此人部分詳見後述），為回報選舉人情，明知督導公共工程採購案件，必須依據「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」或政府採購法之相關規定，遵守程序公正、節約公帑原則，不得事先內定承包廠商，竟相勾結，共同基於圖利特定廠商之概括犯意聯絡，由陳榮發連續在工程發包之前，告知彭兆喜某項工程將由某包商承作，透過彭兆喜向其同業包商即該內定廠商先行通知，並取具陪標廠商名單轉交陳榮發，陳榮發再憑此名單批示，指定為參加比價或限制性招標之廠商，因而使內定廠商獲得非法利益，詳情如原判決事實欄三－㈡、㈣、㈤、㈧及所示（含其相關附表）等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判適用較有利之九十二年二月六日公布之貪污治罪條例及行為時刑法規定，仍論處彭兆喜以共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑。（其他被訴共同行賄部分，以犯罪不能證明；共同圍標部分，以行為時法無處罰為由，均維持第一審之無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴，檢察官未再上訴，已先確定）。固非無見。
二、惟查：對於被告有利之證據不採納者，應於有罪之判決書理由內，記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，是
若漏未記載，即屬理由不備，足以構成撤銷之原因。又證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」採義務減免刑責主義，一旦符合條件，法院即應給予此項寬典之適用，雖可就如何妥適減免之範圍而為斟酌，卻不能拒絕適用；換言之，既非屬職權主義，若漏未適用，即有判決不適用法則之違失。彭兆喜在偵查中，供述與案情有重要關係之事項及其他正犯或共犯之犯罪事實，檢察官認為合於證人保護法第十四條第一項所定情事，出具「減免刑責同意書」，載明此旨（見第二四二四號偵卷第九宗第一四五、一四六頁），並指示書記官將此同意書寄發彭兆喜和其偵查中選任之辯護人，書記官照辦（同上卷宗第一四七、一五五及一六一頁），起訴書內且載明上旨，請求適用上揭法律規定減免刑責（見起訴書第十二頁倒數第二至六行），似屬有利於彭兆喜之證據，原審未加審酌、適用法律，亦未見說明，容係逕行沿用第一審存有瑕疵之判決所致，應認有判決理由不備及不適用法則之違誤。再原判決就其附表所示總計三四三項工程之發包，雖分別於其理由貳－甲－二至六內，說明有罪及不另諭知無罪之情形，但此於陳榮發部分（詳見後述）固無不可，然而彭兆喜部分，則籠統與陳榮發之其他共同正犯吳介誠、余繼統及蔡世銘之個別情形未行區分，致其事實欄內所載關於彭兆喜和陳榮發究竟係於該附表所示何項工程，有共同違法貪污圖利之犯行，無從分辨，應認有事實認定欠明情形，本院無法逕行改判。以上，或為彭兆喜上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於彭兆喜罪刑部分具有撤銷發回更審原因。且原判決理由貳－甲－六不另為無罪諭知項內，關於彭兆喜部分（因原判決祇籠統記載：「陳榮發（或）親自，或透過被告蔡世銘、吳介誠、彭兆喜、余繼統……」等文，亦無從辨識個別情形），檢察官認為與前揭罪刑判決部分具有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，當一併撤銷發回更審，附此指明。
貳、上訴人陳榮發、蔡世銘部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、陳榮發、蔡世銘相同上訴意旨略謂：本件各工程承包商既無偷工減料，亦無以膺品取代真品，且無驗收不通過之情形，而施作工程如能妥適控管其成本，當有合理利潤，並可預期，難謂不法。原審既認各工程之招標、承攬，無有回扣或賄賂情事，卻未就各工程之實際獲利詳加調查，遽行認定一律為工程款之二成五，復不對於合理利潤之範圍、數額深入查證、扣除，而悉數認定為不法利益，自嫌查證未盡。陳榮發另單獨上訴意旨略以：㈠縱然不採信陳榮發所為係參考承辦公務員提供之鄉內優良廠商名單，而隨機、任意性圈選批示參加比價、競標廠商之辯解，但原審既然認定是類指定廠商之作為，屬於時任鄉長之陳榮發職權，「非他人所得置喙」，且查無陳榮發有經辦工程收取回扣，或違背職務收受賄賂，或協議圍標之事證，卻又認定陳榮發之行為「違背法令」，己有矛盾（按其實係斷章取義）；且所引用之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」、「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」，與政府採購法或其相關之未達公告金額採購辦法等規定，無非針對「公共工程」之採購應如何進行之規範，並非對於「機關首長」應如何指定廠商所為之規範，原判決未詳加記載、說明陳榮發之行政裁量權行使作為，究竟如何違背法令，自屬理由不備；其逕以上揭規定作為認定陳榮發違背法令之之論據，亦非適法。㈡、其實，廠商能否得標，並非陳榮發所可內定，一則猶須廠商有參加比價之意願，另則仍待由鄉公所建設課承辦人員、課長、主計監標或秘書組成之「工程審核小組」審核通過，故得標者皆符合與標文件所定之資格，且必然係所定底價內之最低價位者。原審就此至關重要之事項未加細察，遽為不利於陳榮發之判決，同有未盡證據調查職責之違失。蔡世銘個別上訴意旨略為：㈠、蔡世銘長年居住台北，和台東之陳榮發非熟，如何擔任陳榮發工程弊案之中間人角色？參諸王章錫、徐乙民（按均經第一審判決無罪，原審駁回檢察官之上訴，已先告確定）一致供稱因經彭兆喜通知，得悉陳榮發要指定給伊等承作工程而得標等語，可見彭兆喜自身與陳榮發熟識，並能從中獲取指定承包工程之機會，原判決竟認定蔡世銘仲介池上鄉之公共工程給彭兆喜，顯然違背經驗法則、論理法則；退一步言，縱然認為蔡世銘確有仲介工程之情，無非純因案外人林正二競選立法委員時，蔡世銘予以支持，當選後為「還選舉人情」，始受同學包商之託，向陳榮發拜託請求給予比價機會，足見蔡世銘和包商係居於同一方，而與陳榮發相對立，當屬陳榮發圖利之對象，原判決卻認定蔡世銘係和陳榮發屬於同一方，而具有「合同平行性」之貪污圖利犯意聯絡、行為分擔，自非允洽；尤其類似情形之阮桂芳、蔡信典、徐慶煌等人（按均經判決無罪確定），原審即作不同之認定，益見原判決關於
蔡世銘部分，頗有可議之處，難謂無查證欠周、認事錯誤之違失。㈡、系爭「主標」廠商之所以能夠得標，實係因其與「陪標」廠商協商之結果，無關陳榮發之事先指定，詎原判決逕認係因陳榮發事先內定，並說明透過蔡世銘居中通報，得標廠商始取得工程施作權，當有認定事實和理由說明互相矛盾之違誤各云云。三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實（含共同正犯之成立與所圖利之範圍）之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。原判決主要係依憑陳榮發坦承確實於擔任台東縣池上鄉鄉長期間，就鄉內之公共工程發包事宜，有批示、指定參加比價或投標廠商之情不虛；蔡世銘坦稱：伊因父親和陳榮發有地方選舉夥伴關係，伊亦與陳榮發「很熟」，確有替同學、好友林連堂、黃麗香、張嘉宏、彭兆喜、賴建光、杜復堯、謝培峰、古源慶、黃郁琇及鄧富安向陳榮發要求指定為承包廠商，以便「回饋」之部分自白；該鄉公所建設課長鄧允得、主計主任應琪恩、建設課代理技士蘇博文、約僱人員聶翊鯮（原名聶百成）一致指證系爭工程確由陳榮發批示，指定包商；蘇博文更謂：陳榮發不理會台東縣政府之糾正函，並拒絕採用伊所為「公開」招標之建議，堅持自行決定三家參與投標之廠商名單，採行「限制性」招標方式，伊雖然認為不妥，仍祇好照辦；聶翊鯮且言：陳榮發雖未明說何項工程，要給何家廠商施作，但會指示伊要通知特定之何家包商前來領取標單，伊即知悉內情，有時甚至係「由包商彭兆喜、陳榮輝拿陳榮發批示好找哪家廠商來議價之簽呈給伊，告訴伊找該三家廠商來議價」；彭兆喜、蔡信典、鄭秀美、黃文良、王章錫、李春美、李日禎、吳介誠、陳榮輝、賴建光、陳志政、古源慶、蔡世銘、謝培峰、杜復堯、張嘉宏、余繼統、羅士杰、溫清賢、王建惠、徐慶煌、劉月梅、鍾國文、阮桂芳、黃郁琇、林玉豐、曾馨慧、董嘉雄、李吉堂、洪錫雄、謝繼賢、黃麗香、徐乙民、鄧富安、阮坤榮及王萬益等廠商分別、先後在調、偵查中，就其等如何因陳榮發之指定比價、與標，而相互陪標、得標，其中有直接獲自陳榮發通知，有透過彭兆喜、吳介誠、余繼統或蔡世銘通知者，陪標者會故意將金額提高而造成落標情形；彭兆喜且直陳：伊原先係透過該鄉之鄉民代表會主席徐慶煌，或立法委員林正二之國會助
理蔡世銘，或鄉民代表會代表蔡信典，或池上鄉農會監事亦為陳榮發選舉時之總部執行長吳介誠，向陳榮發「要工程」，伊將陪標廠商名稱寫在字條上，交給上揭中間人，不久之後就會收到池上鄉公所的參標通知，並順利取得承包施作權，後來陳榮發就直接主動打電話約伊相見，談定發包工程，或透過伊通知所欲指定之包商；蔡信典供稱：係為回報選舉人情，而參與系爭工程指定廠商之事；古源慶直言：池上鄉工程業界，大多知悉吳介誠、蔡世銘「有辦法拿到鄉公所工程」，伊因與蔡世銘係小學同學，故亦從蔡世銘處獲得工程承包權，有時是伊向蔡世銘要求，偶而則蔡世銘主動「仲介」；張嘉宏供明：中央補助款之工程，因係由蔡世銘安排，陳榮發會透過蔡世銘通知伊找人陪標，由伊得標；黃麗香說明：被指定承包之廠商，即稱為「主標」，亦即「得標廠商」，在投標前，主標者會通知陪標者，互相幫忙；余繼統尚稱：陳榮發「硬將預算分割」，以規避公開招標，而採限制性招標，以便指定廠商來比價各等語之證言；系爭各工程之比價紀錄表、比價紀錄、採購比（減）價單、工程結算驗收證明書；各與標廠商之押標金支票、滙票（按多有顯示彼此間僅跳插一號碼之不尋常情形者）、銀錢業者之收入傳票、客戶存入憑條；參諸上揭非供述證據顯示投標情形，恰與供述證據所描述者悉相一致，足見可信等情況證據資料，乃認定陳榮發、蔡世銘確有如原判決事實欄（含其相關附表所示）所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判適用較有利之同上彭兆喜部分之法律，論處陳榮發以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑十二年）；論處蔡世銘以共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑，處有期徒刑二年八月）。對於陳榮發、蔡世銘僅承認上揭部分自白之事，而均矢口否認犯罪，陳榮發所為純屬職權裁量之合法作為；蔡世銘所為祇有「推薦」，別無非法勾結各云云之辯解，如何皆為飾卸之詞，不足採信，亦據卷內查得之各訴訟資料，詳加指駁、說明。並指出：無論已廢止之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例或其後施行之政府採購法，與其相關之行政命令，皆要求藉由公正之發包程序，達致節省公帑之效果，自應隨機、任意選取廠商，公平競價，倘竟官商勾結，事先指定特定廠商，雖然具有比價之外觀，實無真正競價之情，並非適法，更非行政裁量權之合法、正當行使；陳榮發身為鄉長，透過蔡世銘、吳介誠、彭兆喜及余繼統等中間人，將地方建設經費應辦之公共工程，規劃、指定由特定之廠商承包，縱然係為回報選舉之人情債，仍非法之所許，此等非
公務員和具公務員身分之陳榮發，就所仲介之工程發包違法作為，自具有犯意聯絡、行為分擔；但因檢察官所舉證據，尚不足以證明有經辦工程收取回扣或違背法令收受賄賂之嚴重犯情，爰依罪疑唯輕原則，變更該二重罪名之起訴法條，認定係單純之貪污圖利犯罪；圖利範圍，則參酌余繼統所為：陳榮發指示單價要編得好一點，不要虧待廠商，所以編列預算時，「都採用營建署、公路局或原住民委員會等單位價格分析表上之上限價格」，廠商之利潤平均為各該工程得標價款之二成半以上，若遇有土方多時，則有三成以上」之證言，從最有利者認定為二成五，且因係以違法方式獲取，當即為不法之利益。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂已臻明確。此部分各上訴意旨咸置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄指存有諸多違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，尤其多有斷章取義，自行解讀為違法之違誤，不能認為已經符合上訴第三審之法定形式要件。依上說明，應認陳榮發、蔡世銘之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 林 立 華
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十七 日
Ｍ
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