最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九四一號
上 訴 人 蘇嘉平
選任辯護人 吳光中律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一○一年二月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二九
七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一
八八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審判決論處上訴人蘇嘉平共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利（累犯）之罪刑，上訴人不服，提起第二審上訴，並未敘述具體理由，因認其上訴不合法律上之程式，不經言詞辯論，逕予駁回上訴，已敘明所依憑之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人所具第二審上訴理由狀敘明：上訴人於民國九十九年八月四日晚間九時十分許，至台中市○○區○○路四段六七二號五樓之三四室，係找陳○綺聊天，因陳○綺正在洗澡，乃叫上訴人帶客人，並交代將性交易情節轉述予客人吳○興，即所謂「全套」性交易之代價為新台幣（下同）二千五百元，其中一千五百元由服務小姐黃嘉玲所得，其餘一千元則歸陳○綺取得，上訴人並未取得分文。又陳○綺聯絡顧客使用之門號00000000 00行動電話，雖登記在上訴人之名下，然係因陳○綺信用不良或積欠行動電話費用，一時難以申辦行動電話使用，才向上訴人借用，陳宏綺也承認男客吳龍興接獲之攬客簡訊係其所發送。再本件性交易場所係陳○綺向房東陳○河承租，服務小姐黃○玲亦指稱第一次接洽其應召之人係陳○綺，足認上訴人確實未有共同意圖營利之犯意甚明等語，應認上訴已敘述具體理由，原判決率認上訴未敘述具體理由而不合法律上之程式，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡原判決倘認上訴人提起第二審上訴不合法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條但書規定，審判長應定期間先命上訴人補正。乃審判長未命補正，即逕予駁回上訴，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢證人吳○興於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，前後不一，原審未依職權調
查明白，即逕以上訴不合法律上之程式，予以駁回，有調查職責未盡之違法云云。經查：原判決就上訴人提起第二審上訴，所敘述上訴理由，何以不屬依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，具體指摘或表明第一審判決有何於採證、認事、用法及量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷或變更之具體事由，應認上訴未敘述具體理由，已詳為說明所憑理由（見原判決第二、三頁），尚無不合。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘上述原判決所為論敘說明有何違法之處，而僅泛稱原判決違法，難認符合上揭上訴第三審之要件。又刑事訴訟法第三百六十七條規定，上訴書狀未敘述理由者，第二審法院審判長應定期間先命補正，係指上訴書狀全然未敘述理由之情形而言，對於已記載上訴理由而非屬具體理由者，則不在其列。再原判決既以上訴不合法律上之程式駁回上訴，即無從踐行調查證據程序，洵無上訴意旨所指調查職責未盡之違法可言。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 陳 世 雄
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十三 日
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