最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九一○號
上 訴 人 蘇永宏
選任辯護人 王彩又律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○○年四月二十八日第二審判決（一○○年度上訴
字第六七五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度
偵字第九四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇永宏上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官起訴上訴人之罪名為違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝罪，第一審法院亦認定上訴人觸犯此罪名，併認上訴人同時、地受「阿華」之託，一次寄藏本案與另案二把改造槍枝，爰依實質上一罪關係予以論處。原審於準備程序期日及審理期日，均未告知上訴人所犯罪名已變更，曉諭上訴人應就變更後之罪名為辯論，竟於辯論終結後，遽將上訴人所犯罪名變更為未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝罪，剝奪上訴人依法應享有之辨明、辯論（護）等程序上權利，所踐行之訴訟程序，於法有違，所為之判決自屬違背法令。㈡、上訴人家中有太太及幼子，擔心如拒絕「阿華」寄放本案及另案之改造槍枝，「阿華」可能將對伊等不利，方應允寄藏之。上訴人供稱本案及另案二把改造槍枝，均係受「阿華」所託寄藏，客觀上並非顯不可信。詎原審對於上訴人前開供述及情況證據，何以不可採？何以不能作為有利於上訴人之認定？均未說明理由，即逕行撤銷第一審法院判決，改判認定上訴人係主觀上基於為自己持有之犯意而持有本案改造槍枝，論以未經許可持有具殺傷力改造槍枝罪，即有判決不備理由之違法。又原審僅因上訴人無法清楚說出「阿華」之真實年籍資料，遽認上訴人所稱係受「阿華」委託寄藏本案及另案二把改造槍枝為不可信，其所為判斷，與經驗法則有違。上訴人供稱係受「阿華」委託寄藏本案改造槍枝，非顯不可能存在之事實，依無罪推定之精神，應採最有利於上訴人之認定，原審判決未說明上訴人上開所稱何以不足採信之理由，遽對上訴人予以論罪科刑，亦有判決不備理由之違法。㈢、本案改造槍枝
係由新竹市警察局第二分局，於民國九十八年元月二十一日，在上訴人位於新竹縣湖口鄉○○路○段三十四巷十八號住處查獲；另案改造槍枝則由新竹市警察局第一分局，於同年四月二十九日，在上訴人位於新竹縣湖口鄉○○路○段四十五巷一弄三號住處查獲。然該二把改造槍枝，確係上訴人於九十六年夏季某日，同時受「阿華」之託，一次寄藏，且經查獲之地點相近，過程雷同，並無違反經驗法則之情形。㈣、未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。乃原判決竟於理由中說明：「……被告（即上訴人）持有本案及另案改造槍枝二把之原因事實不明，縱然非無可能該二把槍枝係基於同一原因事實同時取得而先後被警查獲，然被告所犯持有本案改造槍枝犯行，於九十八年元月二十一日晚上第一次被警查獲即已終止，則其於九十八年元月二十一日第一次被查獲以後至九十八年四月二十九日下午第二次被查獲以前間所為之持有另案改造槍枝犯行，即係另一持有行為，該行為與本案之持有改造槍枝行為間，已無任何實質上或裁判上一罪關係甚明，於法律上自應個別評價」云云，所為論斷於法有違，更不合論理法則。㈤、上訴人處境堪憐，與同居人育有三名幼子，且同居人是非法居留之外籍人士，三名幼子迄今均未申報戶口，同居人隨時有可能被遣返，有賴上訴人工作撐起全家經濟，上訴人一旦入獄，家庭將因此破碎，產生社會問題，原審率將第一審法院判決撤銷，改判諭知更重之刑期，有違刑法第五十九條之立法精神云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年間某日，因不詳事由取得可供擊發子彈，具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱本案改造槍枝）一把，即在其位於新竹縣湖口鄉○○路○段三十四巷十八號住處，未經許可持有之。嗣新竹市警察局第二分局警員吳源慶、林名堂等因接獲線報，於九十八年元月二十一日晚間八時三十分許前往上址，經上訴人同意搜索，當場在客廳桌櫃抽屜內，發現本案改造槍枝而查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（量處有期徒刑三年，併科罰金新台幣十萬元）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人對於在上開時、地，遭警員扣得本案改造槍枝之事實坦承不諱，且本案改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套前蓋、抓子鉤而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有鑑驗書可稽。㈡、上訴人所陳稱本案改造槍枝係於九十六年夏季某日，
在新竹縣湖口鄉○○路「漢江網咖」附近巷子內，受真實姓名年籍不詳，綽號「阿華」之成年男子之託而代為寄藏保管，「阿華」迄未取回云云。然而，改造槍枝係違禁物品，持有該等物品係犯罪行為，一般持槍者莫不小心謹慎妥為藏放，以免遭警查緝，焉可能任意交付予不熟之人藏放？且改造槍枝取得不易，有一定之價值，殊不可能長期交由他人保管而不加聞問。上訴人竟供稱：「（阿華是何人？可否找到阿華？）阿華是網咖認識的，我跟他不熟，他的名字我也不知道，他原來住在湖口工業區的工廠宿舍，本案後我有去找他，但是找不到。」、「（阿華為何交槍給你？）他說他有事情，叫我幫他保管。後來有在網咖在跟他看過一次，他說等一下晚一點他會過來拿，但是那次之後，我就沒有看過他。」，上訴人既與「阿華」不熟，甚至關於「阿華」之真實姓名、年籍、住所等均不知悉，且「阿華」交付本案槍枝以後，竟均未出面或聯絡，顯違反常情，則上訴人所稱本案改造槍枝係為「阿華」寄藏保管云云，無任何佐證，且違反經驗法則，自難採信。上訴人上開所稱，無非飾卸之詞，因認其乃基於為自己持有之主觀犯意而持有本案改造槍枝。㈢、於本件案發後，警方又於同年四月二十九日下午四時三十分許，在上訴人另址新竹縣湖口鄉○○路○段四十五巷一弄三號住處，查得仿GLOCK 廠17型半自動手槍之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000，下稱另案改造槍枝）一把，嗣於本案犯行經起訴後，經檢察官另案提起公訴（台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第三五三一號）。上訴人雖辯稱：其係於九十六年夏季某日，同時受「阿華」之託寄藏本案與另案二把改造槍枝，因同一行為寄藏上揭二把改造槍枝，係犯實質上一罪，另案寄藏改造槍枝之犯行應為本案起訴效力所及云云。然而，經查並無任何證據足資證明確有上訴人所稱之「阿華」者，其所稱同時、地，受「阿華」之託，寄藏本案與另案二把改造槍枝云云，自不足採。況本案與另案二把改造槍枝，乃經不同單位之警員，於不同時間、地點查獲，先後查獲時間相隔逾三個月，再參以上訴人於九十八年元月二十一日晚上，經查獲本案改造槍枝後，至再經查獲另案改造槍枝前，均未提及「阿華」同時寄放本案與另案二把改造槍枝，直至於同年四月二十九日被查獲另案改造槍枝後始為上開辯解，是其此部分所辯，應係事後避重就輕之詞，與事實不符，不足憑採。其未經許可，持有本案改造槍枝，與未經許可，持有另案改造槍枝，為截然不同之二回事，兩者並無一罪關係，另案之槍枝，自非本件起訴效力所及。因認上訴人確有本件未經許可，持有改造槍枝犯行，而以上訴人所為前揭辯解，經綜合調查證據之結果，認乃飾卸之詞，並不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，
具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、科刑或免刑之判決，法院於不妨害事實同一之範圍內，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件檢察官原起訴上訴人之罪名為違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪；原審法院於調查、審理後，改依同條項之未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝罪論處（同一條項之罪名，不發生變更起訴法條問題），因上開二罪名，從訴之目的及侵害行為之內容觀之，應屬同一犯罪事實，原審法院即得依調查、審理所得心證，自由認定事實，適用法律。又訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名；罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知，與以辯明犯罪嫌疑之機會。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。原審法院於審理期日已當庭告知上訴人及其選任辯護人，其所犯未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝罪名，將可能變更為未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝罪，有審理期日筆錄可稽（見原審卷第五十頁背面）。是原審撤銷第一審法院論處上訴人未經許可，寄藏具殺傷力之改造槍枝罪刑之判決，改判論以未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝罪，既已告知變更之罪名，其所踐行之訴訟程序，即無剝奪上訴人依法應享有之辨明、辯論（護）等程序上權利。上訴意旨未依卷內資料，持憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有改造槍枝罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，量處有期徒刑三年，併科罰金新台幣十萬元，已詳為說明（見原判決第七頁第四至七行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且已屬量處極低度之刑。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴
不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十四 日
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