最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九○二號
上 訴 人 江○○即0000.
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度侵上訴字
第一三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度
偵字第二一九八、二一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於江○○（即0000-0000Z）成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪（即原判決附表三編號１），及對十四歲以下女子犯強制性交罪（即原判決附表三編號２）部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷改判（即原判決附表三編號１、２）部分： 本件原判決認定：上訴人江○○（即0000-0000Z，亦稱Ｃ男）與Ｄ女（代號0000-0000 ，民國八十四年一月間生，真實姓名、出生日詳卷）為父女關係，其明知Ｄ女為未滿十四歲之女子，竟泯滅人倫，於九十三年九月間起至九十四年六月間某假日上午某時，在其高雄市桃源區（以下地址詳卷）戶籍地住處，分別對Ｄ女為如其附表三編號１、２所示之乘機猥褻，及強制性交犯行等情。因而維持第一審就上開部分論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻（即原判決附表三編號１部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑，及依修正前刑法論處上訴人對十四歲以下女子犯強制性交（即原判決附表三編號２部分）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。又科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（參見本院六十四年台上字第八九三號判例）。原判決認定上訴人於九十三年九月間起至九十四年六月間某日（起訴書記載為九十三年間某日）對Ｄ女強制性交（即原判決附表三編號２）部分，上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行。該次修正時，刑法第二百二十二條第一項第二款已由「對十四歲以下之男女犯之者」（含十四歲在內），修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」（不含十四歲在內），加重條件已有變更，刑度亦由「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」，經比較結果，以修正後之規定，較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第二百二十二條第一項第二款。本件第一審判決就
此部分，依上述相關規定為新舊法比較後，本於相同見解，認以適用修正後之刑法第二百二十二條第一項（第二款）有利於上訴人（見第一審判決第二十頁，理由貳、三、㈠、⒉），乃竟於其判決附表三編號２「所示罪名及所處之刑」欄（即主文欄），依舊法即修正前刑法第二百二十二條第一項第二款論處「對十四歲以下之女子犯強制性交罪」罪刑，據上論結欄亦引用修正前刑法第二百二十二條第一項第二款（見第一審判決第二十八頁第四、五行），致此部分判決主文、所適用之法條，與理由之說明不相適合，併有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。原判決未予糾正，仍然照錄後予以維持，且於理由說明：「被告Ｃ男就如附表三編號２所示行為，係犯修正前刑法第二百二十二條第一項第二款對十四歲以下女子強制性交罪。」（見原判決第二十五頁第五行至第六行），同有可議。㈡、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條……之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文有關強制治療之規定，於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。原判決認定上訴人於九十三年九月間起至九十四年六月（起訴書均記載為九十三年間某日），對Ｄ女分別犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪、第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪（即原判決附表三編號１、２）部分，其行為後之九十五年七月一日，刑法第九十一條之一已經修正施行，則第一審法院既認定上訴人此部分應分別成立上開加重乘機猥褻及加重強制性交罪，然卻疏未依行為時刑法第九十一條之一第一項規定，於裁判前鑑定其有無施以治療之必要，亦未就上訴人是否應依修正前規定施以強制治療予以審酌，自有違誤。原判決率予維持，亦非適法。原判決上開部分之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即原判決附表三編號３、４所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就此部分上訴意旨略稱：上訴人於原審法院辯論終結後，尋獲Ｄ女學校老師回答Ｄ女關於感情問題之紙條、Ｄ女與其男友間傳遞之紙條及Ｄ女所寫之文章，並聲請原審法院再開辯論。上開證據中，Ｄ女學校老師鼓勵Ｄ女面對感情問題之紙條，可證明Ｄ女有男女感情問題；由Ｄ女與男友傳遞之紙條，可知其感情生活複雜，且已有性經驗，有編造遭性侵害情事之可能，非單純之幼女；再由Ｄ女所寫標題為「新年快樂」之文章內容所示，足見其與家人感情和睦，顯與其所稱自小遭受性侵害等情形相矛盾；上開事證均與本件待證事實有重大關聯而有調查之必要，乃原審法院均未予以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與Ｄ女為父女關係，明知Ｄ女為未滿十四歲之女子，竟泯滅人倫，不顧Ｄ女之推拒反對，違反其意願，於如原判決附表三編號３、４所示時、地（均在九十五年七月一日以後），分別對Ｄ女為強制性交既遂（共三次）及強制性交未遂（共六次）等行為（每次犯罪方式均詳如原判決附表三編號３、４所示）。嗣因Ｄ女在校習得性侵害防治課程後向校方人員求助，經校方依法通報（改制前之）高雄縣政府社會局，由社工人員陪同Ｄ女報警處理，而循線查獲等情。因而維持第一審就上開部分論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪共三罪，又對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪共六罪罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據Ｄ女於警詢及第一審法院審理時證述綦詳，並有Ｄ女就讀國民中學時之導師○○○○‧○○○、輔導室主任柯○琴之證言，及柯○琴製作之輔導紀錄、財團法人長庚紀念醫院高雄分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄縣性侵害防治中心諮商心理師對Ｄ女所為之心理諮商評估報告可稽。由上開證據資料相互印證，堪信Ｄ女之指述確與事實相符。其雖否認上開犯行，辯稱：其在家中及桃園租屋處，均無與Ｄ女獨處情形，且Ｄ女與上訴人及家人感情和睦，互動良好，不可能有遭性侵害情形云云。然而：㈠、上訴人經第一審法院囑託高雄市政府警察局實施測謊鑑定結果，上訴人對於「有關本案，你的陰莖有沒有插入被害人Ｄ女（直稱姓名）的陰道內」之問題，答稱：「沒有」部分，呈不實反應，有高雄市政府警察局測謊鑑定書可稽，並經實施測謊鑑定之羅時強於第一審法院證述明確。㈡、Ｄ女遭上訴人性侵害之時間甚長，以一般人家日常生活情形，上訴人所舉之證人甲女、乙女（以上二人分別為共同被告0000-0000X、0000-0000Y之母、姊，該二人部分另行審結）、丙女（上訴人之妻），客觀上自不可能全天候
陪同Ｄ女，而Ｄ女指稱上訴人係利用與其獨處機會，對其為性侵害犯行，其遭上訴人性侵害後，因年幼隱忍而未告知長輩家人，衡情均有可能。自無從以甲女、乙女、丙女所述Ｄ女與上訴人日常互動之情，資為有利於上訴人之論據等情。因認其確有前揭對Ｄ女多次強制性交既、未遂等犯行，而以其所辯無非卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，為刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項所明定。而當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，是否有同條第二項各款所定或其他不必要調查之情形，事實審法院自有就具體個案情節斟酌決定之權限。原審法院於一○○年十二月二十四日辯論終結後，上訴人雖檢附Ｄ女老師、Ｄ女與其男友所書寫之紙條及Ｄ女所寫之文章等，於一○○年十二月二十二日，聲請再開辯論（見原審卷第一七五頁）。惟上開資料所記載之內容，均屬Ｄ女與其老師間討論感情處理問題、Ｄ女與其男友間之交往情形及Ｄ女遭安置後思念家人等相關事宜，即令屬實，亦均與上訴人有無本件待證事實之判斷，並無必然之關聯，無從資為有利於上訴人之論斷。原審法院因認並無再開辯論，就上開證據資料予以調查之必要，已詳為說明（見原判決第二十二頁，理由二、㈥）。上訴意旨置原判決明白之論述於不顧，仍以自己之說詞，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十四 日
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