最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一九○一號
上 訴 人 梁偉宏
黃日永
上 列一 人
選任辯護人 鄭仁哲律師
上 訴 人 陳美恩（原名陳美鳳）
女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣中壢市○○路249號
（在押）
陳啟峯 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣龍潭鄉○○路67巷3之1號
（另案在法務部矯正署新竹監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○一年二月十日第二審判決（一○○年度上訴字第二
七九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字
第一七四六二、一九一七○號，追加起訴案號：九十九年度蒞追
字第一三號、九十九年度蒞字第一三二五○號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、梁偉宏、黃日永、陳美恩及陳啟峯如原判決附表五編號六、七所示部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人梁偉宏上訴意旨略稱：原判決就梁偉宏所犯販賣第二級毒品七罪，所量處之刑期不一，梁偉宏無法心服等語。上訴人黃日永上訴意旨略稱：㈠、原判決就黃日永所犯原判決附表三所示各罪，並未依刑法第五十七條之規定，詳予審酌黃日永犯罪後態度等一切情狀，復未詳細區別黃日永各次犯罪情節之輕重，其對黃日永所量處之刑並非妥當，且所定之應執行刑亦屬過高，於法有違。㈡、黃日永於民國九十九年七月二十日檢察官訊問：梁偉宏及陳啟峯指證你多次販毒給他們，是否認罪時，先後二次表示「認罪」，足見黃日永就原判決附表三編號一至三所
示販賣第一級毒品三罪部分，已於偵查及審判中自白，乃原判決就黃日永所犯上開之罪，未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，於法有違等語。上訴人陳美恩（原名陳美鳳）上訴意旨略稱：㈠、陳美恩於檢察官偵查中陳稱：伊毒品是跟李銘慶購買的；伊跟七哥拿貨等情，而警方僅有李銘慶之年籍資料，並未掌握相關切確證據，足以懷疑李銘慶係販毒者，足見陳美恩有供出毒品之來源係李銘慶。乃原審未傳喚李銘慶、綽號七哥者到庭訊問，調查陳美恩所為是否有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，其調查未盡，於法有違。㈡、陳美恩僅係介紹陳啟峯、梁偉宏向李銘慶及綽號七哥者購買毒品，尚不得以陳美恩自白各情，即認陳美恩有販賣毒品予陳啟峯、梁偉宏。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於陳美恩之認定。又依梁偉宏相關供述各情，足見綽號七哥者確有涉案之可能。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於陳美恩之認定，於法有違等語。上訴人陳啟峯上訴意旨略稱：㈠、陳啟峯於警詢中供出原判決附表五編號六所示部分，係與鄧仁樟共同販賣第二級毒品予陳泰忠，而鄧仁樟於警詢中否認有參與上開部分之犯行，參照陳泰忠於原審證稱：鄧仁樟係替陳啟峯送毒品之人，而鄧仁樟亦供承有交毒品予如原判決附表五編號六、七所示之陳泰忠、滕麒峰，乃原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，對陳啟峯予以減輕或免除其刑，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定㈠、梁偉宏與何曉鳳（已判刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於九十九年四月九日至同年五月十七日間，在渠等二人桃園縣龍潭鄉○○路四一九巷二弄住處樓下或附近，販賣價值新台幣（下同）五百元之甲基安非他命予宋兆彤、林政宏、張祖豫各一次，計共同販賣甲基安非命三次（詳細情形如原判決附表一所示）。㈡、梁偉宏基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於九十九年四月八日至同年六月十五日間，在其桃園縣龍潭鄉○○路四一九巷二弄住處或附近，販賣價值一千元之甲基安非他命予葉金明二次，及販賣價值一千元及五百元之甲基安非他命予邱玉星、張祖豫各一次，計販賣甲基安非他命四次（詳細情形如原判決附表二所示）。㈢、黃日永基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於九十九年五月十五日至同年六月十三日間，在不詳處所或其桃園縣龍潭鄉○○路住處附近，販賣價值一千元之海洛因予梁偉宏二次，及販賣價值二千五百元之海洛因予梁偉宏一次，計販賣海洛因三次。又於九十九年三月十八日至同年六月十日間，在桃園縣龍潭鄉○○路某加油站及附近、桃園縣龍潭鄉百年大鎮社區門口、桃園縣龍潭鄉陸軍八○四醫院、桃園縣龍潭鄉○○路四八九巷巷口等處，販賣
價值六千元及二千元之甲基安非他命予梁偉宏一次及四次，及販賣價值四千五百元、一千五百元、五千元之甲基安非他命予陳啟峯各一次，計販賣甲基安非他命八次（詳細情形如原判決附表三所示）。㈣、陳美恩基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於九十九年三月二十五日至同年四月十一日間，在其桃園縣楊梅鎮○○路一二二之一住處，販賣價值三千元之甲基安非他命予陳啟峯一次，及販賣價值二千五百元、五千元、二千元、四千元之甲基安非他命予梁偉宏各一次，計販賣甲基安非他命五次（詳細情形如原判決附表四所示）。㈤、陳啟峯基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於九十九年四月二十日及同年三月二十一日，在龍潭鄉○○村○○路之全國加油站、桃園縣中壢市○○路「劉媽媽菜包店」前，販賣價值五百元、三千元之甲基安非他命予陳泰忠、滕麒峰各一次，計販賣甲基安非他命二次（詳如原判決附表五編號六、七所示，其餘編號一至五及八部分，陳啟峯上訴第三審未提出理由書狀，另予駁回，詳如後述）。嗣經警實施通訊監察而查悉上情，並扣得如原判決附表六編號一、附表七、附表八編號一、二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人四人上開部分之判決，改判論處梁偉宏共同販賣第二級毒品三罪（均累犯，均分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑），及販賣第二級毒品四罪（均累犯，原判決附表二編號四所示部分依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，均量處有期徒刑）；黃日永販賣第一級毒品三罪（均累犯，均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，各量處有期徒刑），及販賣第二級毒品八罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）；陳美恩販賣第二級毒品五罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）；陳啟峯共同販賣第二級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可按。原判決就黃日永主張其就原判決附表三編號一至三所示部分，有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用；及陳啟峯主張其就原判決附表五編號六、七所示部分，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，併已說明：㈠、黃日永於檢察官偵查中雖提出自白狀及曾表示認罪等，惟其並未就具體犯罪事實為陳述，且檢察官就黃日永如原判決附表三編號一至三所示販賣第一級毒品部分，詳述犯罪時間及具體販賣事實為訊問時，黃日永分別答稱：「這次我記得好像沒有」、「這次我請他吃」、「這次我不記得」等語，並未供承其有販賣第一級毒品之犯行，自不能依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，對黃日永所犯販賣第一級毒品部分予以減輕
其刑（見原判決第二十九頁第十六至二十九行，惟已均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）。㈡、陳啟峯雖辯稱：伊供出如原判決附表五編號六、七所示部分，係與鄧仁樟共同販賣甲基安非他命予陳泰忠、滕麒峰，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減刑云云。然依鄧仁樟於警詢中相關供述各情，及鄧仁樟與陳啟峯間曾以行動電話聯絡，有相關通訊監察錄音譯文附卷可稽，警方已從相關通訊監察錄音資料查知鄧仁樟涉案，並不能證明係因陳啟峯供出而查獲鄧仁樟，自不得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定對陳啟峯減輕其刑等情明確（見原判決第三十頁第二至十七行）。上訴人四人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定本刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」（第一項）、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」（第二項），原審如何依據前揭規定，就梁偉宏所犯如原判決附表一所示共同販賣第二級毒品三罪，及如原判決附表二編號四所示販賣第二級毒品一罪，於依累犯規定，就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項對梁偉宏減輕其刑後，就刑法第五十七條各項所列事項，審酌梁偉宏之一切犯罪情狀，對梁偉宏所犯上開四罪部分，各量處有期徒刑四年，另就梁偉宏其餘所犯如原判決附表二編號一至三所示，即未經依上開規定予以減輕其刑之其他三罪部分，依累犯規定，就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑後，對梁偉宏各量處有期徒刑七年六月；及就黃日永所犯如原判決附表三編號四至十一所示八罪，於依累犯規定，就法定本刑為有期徒刑部分加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項對黃日永減輕其刑，另就如原判決附表三編號一至三所示三罪，於依累犯規定，就法定本刑為罰金刑部分加重其刑，再依刑法第五十九條之規定對黃日永減輕其刑後，就刑法第五十七條各項所列事項，審酌黃日永之一切犯罪情狀，對黃日永所犯如原判決附表三編號四至十一所示八罪部分，各量處有期徒刑四年，就黃日永其餘所犯如原判決附表三編號一至三所示部分，各量處有期徒刑十五年六月，及定其應執行刑為有期徒刑二十四年，已分別詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。梁偉宏、黃日永上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴
理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明陳美恩雖辯稱：伊於檢察官偵查及第一審審理中，有供出毒品之來源係李銘慶、綽號七哥之人，得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑云云，惟查警方於對陳美恩詢問調查時，警卷內已附有李銘慶之年籍資料（即已知悉李銘慶其人）。且卷內相關證據資料，並無足以證明有依陳美恩之供述而查獲李銘慶等之事實（見原判決第二十九頁第二十九行至第三十頁第二行）等情明確。另陳美恩上訴意旨並未陳明，其就上情曾聲請原審為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，陳美恩及其選任辯護人均答稱「沒有意見」，有審判筆錄可查（見原審卷第二宗第九十頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，陳美恩在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明黃日永主張其就原判決附表三編號一至三所示部分，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，及陳啟峯主張其就原判決附表五編號六、七所示部分，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，何以並無足取之理由等情明確。黃日永、陳啟峯上訴意旨指陳，原判決未依上開規定對渠等減刑，於法有違云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又原判決認定陳美恩有如原判決附表四所示，即販賣甲基安非他命予陳啟峯、梁偉宏之犯行，已說明陳美恩就上開犯行自白各情，核與證人陳啟峯、梁偉宏證述各情，及相關通訊監察譯文所載內容相符等情甚詳（見原判決理由欄乙、四）。陳美恩上訴意旨指陳，其僅係介紹陳啟峯、梁偉宏購買毒品云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人四人上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。二、陳啟峯如原判決附表五編號一至五及八所示部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳啟峯並未聲明係一部分上訴，應視為就本案全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘
述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件陳啟峯如原判決附表五編號一至五及八所示，經原判決論處販賣第二級毒品六罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑三年十月）部分，不服原判決，於一○一年三月九日具狀提起上訴，並未敘述理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對如原判決附表五編號六、七所示，論處其共同販賣第二級毒品罪刑部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，陳啟峯此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十七 日
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