最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八六四號
上 訴 人 王○○
莊○○
蔡○○
陳○○
上 列一 人
選任辯護人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上 訴 人 吳○銘（原名吳○明）
男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○路一段53巷77號
（另案在法務部矯正署高雄監獄執行）
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月三十日第二審判決（
一○○年度上訴字第一六一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署九十八年偵字第五○四八、五○四九、五五八九、六二九
二、六三七○、八○六四號、九十九年度偵字第九八一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王○○、莊○○、蔡○○、陳○○、吳○銘（即吳○明）分別有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於渠等五人之科刑判決，改判論渠等以共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，處王○○、莊○○各有期徒刑三年二月，均併科罰金新台幣（下同）十萬元；處蔡○○有期徒刑三年六月，併科罰金二十萬元；處陳○○有期徒刑三年四月，併科罰金二十萬元；處吳○銘（累犯）有期徒刑三年三月，併科罰金十萬元。均併諭知罰金如易服勞役，均以三千元折算一日及相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於蔡○○、陳○○等之辯解，亦逐一說明何以不足採信之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。王○○上訴意旨略以：伊自始坦承犯行，深具悔意，且經營時間僅五個
月，惡性非重大，亦無前科，符合刑法第五十九條「犯罪情狀顯可憫恕」酌減之要件，原判決未予審酌，允有未當；莊○○上訴意旨略以：伊因患有「柏格氏症侯群」之罕見疾病，雙腳膝下、右手食指、中指、無名指、小指及左手食指均已截肢，身體殘障，無法從事勞力工作，且因僅國中學歷，需扶養一名未成年子女，迫於生活、經濟之無奈，致犯本件犯行。原審量刑時未審酌上開情狀，已有欠妥。又未兼衡伊之情狀應已構成「客觀上足以引起一般同情之特殊原因」，而符合刑法第五十九條「犯罪情狀顯可憫恕」酌減要件，洵有失當；蔡○○上訴意旨略以：（一）、依兒童及少年性交易防制條例第二十三條規定，媒介之少女係「未滿十八歲之人」為其犯罪構成要件之一。伊並未查證 D、G、H、J 等（姓名、年籍均詳卷）女之身分證件，無從知悉渠等之年齡，是對於D、G、H、J女等係未滿十八歲乙節，並無認識，顯與兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之構成要件不該當。原判決未察，逕論以上開法條罪刑，自有欠當。（二）、伊僅經營二個月，且未積極主動尋找未成年少女從事性工作，更未刻意以未成年少女為號召，招徠生意，甚或脅迫或利誘未成年少女，惡性並非重大，且無前科，素行良好，較之吳○銘係屬累犯，原判決卻量處較之為重之刑度，顯未依刑法第五十七條所列各款予以審酌，而有違比例及公平原則；陳○○上訴意旨：（一）、伊對於D、G、H、J女等係未滿十八歲乙節，並無認識，與前開條例第二十三條第二項之構成要件不該當。原判決未察，逕論以上開法條罪刑，亦有欠當。（二）、伊係超商店員，與蔡○○為男女朋友，因蔡○○沒有自小客車，故於休假時，將車子借予蔡○如使用，有時適蔡○○載送小姐前往從事性交易，伊因欲與蔡○如外出用餐或出遊，剛好在車上。又依蔡○○警詢供詞，伊僅載過代號000000000（綽號嘟嘟）之女子（姓名、年籍詳卷），足見伊上開所供為真，伊並未與蔡○○共同意圖營利。是縱令伊偶與蔡○○外出時搭載未成年女子前往或代之接聽電話，亦不構成該法條「意圖營利」媒介使未滿十八歲之人為性交易之要件。至多僅係對蔡○○之媒介行為施以助力，而屬幫助犯，非與蔡○○成立共同正犯。原審未察，逕以論處，猶有適用法則不當之違法。
（三）、伊之涉案情節甚輕，且無前科，素行良好，較之吳○銘 係累犯。原判決卻量處較之為重之刑度，顯未依刑法第 五十七條所列各款予以審酌，有違比例及公平原則；吳 ○銘上訴意旨略以：伊所擔任之角色僅係受應召站之指 揮將被害女子載往交易地點與客人從事性交易，再將被 害女子載回應召站，即俗稱「車夫」之行為。原判決認 定：「吳○銘除擔任車夫外，亦擔任經紀人」云云，理
由卻未說明伊有何經紀行為，或參與本件構成要件之媒 介行為，逕論前開法條罪刑，理由嫌有未備各等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，悉屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法上訴第三審之理由。原判決依憑王○○、莊○○、吳○銘之自白、蔡○○坦承經營「大發應召站」及陳○○坦承載送女子之部分自白，證人（即原審共同被告）李○鳳、（被害少女） A、B、C、D、E、F、G、H、I、J （A、B、C、E、F、I等姓名、年籍詳卷）等女及孫○培（已滿十八歲）、（男客）李○銘、徐○晉、利○正、李○全、梁○信、施○茂、張○光、陳○育、曾○誠、黃○緯、李○承、鄭○霖、簡○亮、陳○聰、鄭○信、戴○明、林○延、唐○雄、林○峰、楊○利、蔡○信之證述，佐以扣案王○○、吳○銘、蔡○○等所持有行動電話、「名佳美」名片、聯絡簿、保險套、潤滑液、帳冊、「晶采國際傳播」公司名片、「大發經紀公司」名片、「亮亮」名片、筆記本、便條紙、被害女子等十人代號與姓名對照表、台灣屏東地方法院民國九十八年度聲監字第一二九號、九十八年度聲監續字第一○四號、九十八年度聲監字第一六五號通訊監察書及通訊監察譯文等證據資料，為綜合判斷，認定上訴人等均有意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明D、G、H、J等女子，於九十八年間均為未滿十八歲之人，有渠等代號與姓名對照表在卷足憑，又依據D、G、H、J女於第一審或原審審理時均一致證稱蔡○○、陳○○均知悉渠等未滿十八歲，且載送渠等從事性交易並收取費用之事實（見一審卷第二宗第三八至四○、四二至四三、四五至四六、四九至五一、五三至五四頁，原審卷第一三三、一三五頁），又渠等均係自願從事性交易，非受蔡○○、陳○○逼迫，當無誣攀之必要。再唐○雄於警詢時亦證稱：伊與女子從事性交易是由綽號國明之友人介紹，伊有與D女性交易過，代價每次是二千五百元，是經由陳○○介紹的；於偵查中證稱：有與D女性交易三次，每次都是陳○○介紹等語。吳○銘於第一審審理時亦證稱：小姐出來上班，有時候有看到陳○○，有時候沒有看到他，高市警少隊字第0980003716號警卷第二四○至二六四頁的監聽譯文是伊跟陳○○通話沒有錯，他指示伊載小姐去哪邊從事應召，剛剛給伊看的那幾通譯文，就是陳○○打電話給伊請伊載小姐去從事性交易等語明確。另觀諸卷附上揭通訊監察譯文，各該通話內容均係與陳○○聯繫調度及載送D、G、H、J從事性交易等情。因認蔡○如於第一審審理時辯稱：不知G女未滿十八歲；於原審審理時
辯稱：不知D、G、H、J等女未滿十八歲。陳○○辯稱：伊沒有參與應召站之經營，伊係幫蔡○○接電話，且蔡○○無車輛始會由伊陪同蔡○○載送女子，伊不知道D、G、H、J等四女未滿十八歲云云，要係避重就輕之詞，意在卸責，委無足取等旨。所為論斷，與經驗法則或論理法則無違。蔡○○、陳○○上訴意旨㈠置原判決明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，指摘為違法，再為單純事實之爭論，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。王○仁、莊○○上訴意旨雖均以渠等坦承犯行，顯有悔意，惡性尚非重大，並無前科；莊○○並以伊因患有「柏格氏症侯群」之罕見疾病，雙腳膝下、右手食指、中指、無名指、小指及左手食指亦均已截肢等情，謂其等犯情均堪憫恕，應依上述規定酌減其刑云云。然上述事由均屬刑法第五十七條量刑時所應審酌之事項，難認其犯罪有特殊原因與環境，顯與其犯罪情狀是否堪予憫恕無涉。且是否依上述規定對被告酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該項規定酌減其刑，亦無違背法令可言。況原判決已敘明上訴人等媒介未滿十八歲之人為性交易之人數、次數均非微，且無事證顯示渠等犯各該罪行，係迫於客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情，殊難認渠等經營應召站媒介未滿十八歲女子從事性交易，有確可憫恕之處，而未依渠等請求適用刑法第五十九條酌減其刑（見原判決第十八頁第八至二○行）。王○○、莊○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尤難認係適法之第三審上訴理由。另量刑輕重，屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。原判決以蔡○○、陳○○、吳○銘等之責任為基礎，審酌渠等不思以正當方法營生，竟圖以媒介未滿十八歲之人從事性交易謀利，敗壞社會風氣，且混淆未滿十八歲之少女價值觀念，損其身心之健全發展，衡以其等犯後態度暨犯罪之動機、目的、手段等情狀，而各量處如上開所示之刑度，於法洵無不合。蔡○○、陳○○、吳○銘上訴意旨執以指摘原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍對彼等有無本件犯行媒介性交易之單純事實漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴人等之上訴均為違背法律上之
程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十 日
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