最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八五○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 郭溪明
選任辯護人 蘇正信律師
被 告 陳中和
選任辯護人 葉海萍律師
被 告 沈睿煬原名沈崑山.
選任辯護人 蔡碧仲律師
被 告 邱旭銘
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○○年七月二十七日第二審更審判決（一
○○年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署九十年度營偵字第七六八、八四○、八六二、九三七、一三
三三號，九十年度偵字第五四九二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於陳中和、邱旭銘、沈睿煬部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即陳中和、邱旭銘、沈睿煬）部分：本件原判決撤銷第一審關於被告陳中和、邱旭銘違背職務收受不正利益部分及被告沈睿煬（原名沈崑山）部分之科刑判決，改判諭知被告等無罪，固均非無見。
惟按：（一）證據之證明力固由法院自由判斷，但事實審就存有瑕疵之證據或對待證事實不足以供證明之資料，仍採為判決之基礎時，其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。原判決以陳中和倘有同意不予取締，何以於民國八十四年三月九日取締陳啟清所經營之 「唐伯虎KTV」，而據為陳中和、邱旭銘有利之認定（原判決第二四、二五頁）。惟陳啟清所經營之 「唐伯虎KTV」係於八十四年五月二十四日經（改制前，下同）台南縣政府聯合稽查小組查獲未經核准變更登記，擅自經營KTV 酒店業務，違反商業登記法之規定，並非因經營賭博性電動玩具而被查獲移送法辦；且依台南縣政府各機關聯合稽查違規商業活動現場紀錄表所示，參與稽查人員似亦無陳中和、邱旭銘等人，此有台南縣政府營利事業登記證、各機關聯合稽查違規商業活動現場紀錄表、該案判決書附卷可稽（見原審更㈢卷㈠第一八二至一九五頁），能否僅因陳中和於八十四年三月九日負責對陳啟清製作警詢筆錄（見原審更㈢卷㈠第一七八頁），即謂該案是由陳中和取締所致
？況該案既為違反商業登記法案件，與本件陳啟清經營之金上濱遊藝場等賭博性電玩店，並無關聯，何以得執為陳中和、邱旭銘有利之證據，亦待釐清。原判決未詳加調查，逕採為有利於陳中和、邱旭銘之證據，自有調查未盡及理由不備之違誤。（二）所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證犯罪非屬虛構，能予保障所認定事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之部分自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又貪污治罪條例第四條第一項第五款規定對於違背職務之行為要求、期約或收受賄賂或不正利益罪，其所謂違背職務，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。而該違背職務收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立。至是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員之一方明知對方違法而負有取締之作為義務，卻消極不予舉發取締，且持續接受對方金錢之賄賂或免費招待等不正利益，而以不予取締之消極不作為踐履對方之要求，即難認該賄賂或不正利益與公務員之不作為間，無對價關係之存在。原判決理由採認陳中和、邱旭銘之陳述，而認彼二人於取締金上濱遊藝場白河店後，陸續接受金上濱遊藝場業者陳啟清招待喝花酒，分別為六次及二十次，席間陳啟清固有要求不要取締，惟彼二人均未予同意等情（見原判決第二一頁），因認本件除陳啟清之指訴外，並無補強證據。惟陳啟清於法務部調查局、檢察官偵查中及第一審審理時始終指證陳中和、邱旭銘二人接受伊招待喝花酒，且同意不再取締其所經營之賭博遊藝場，事後亦確實無取締情事（見調查卷第四九頁反面、第一三三三號偵查卷第六三頁、第一審卷㈡第二四一、二四二、二五五頁），核與證人顏亮宗所證陳中和、邱旭銘二人確有接受陳啟清招待喝花酒等語大致相符（見調查卷第一○三頁、第一三三三號偵查卷第一○四頁反面、第一審卷㈣第一八八頁）。而陳中和於偵審中坦承於取締金上濱遊藝場白河店後，陸續接受陳啟清招待喝花酒六、七次，並供稱陳啟清招待喝花酒時有無要求其爾後不要再取締其所經營之賭博遊藝場，其已忘記云云（見第一三三三號偵查卷第一四一頁反面、第一審卷㈣第一二八頁）；邱旭銘則供認取締金上濱遊藝場白河店後才認識陳啟清，其後陳啟清透過關係，請伊及陳中和喝酒，有在東方及皇達等酒店消費二次，酒錢是由陳啟清付清；另在「唐伯虎酒店」約莫二十次，與陳中和同往約五、六次，陳啟清或許有要求手下留情，但伊等並未答應等語（見調查卷第七三頁、第一三三三號偵查卷第六七、六八頁）。如果無訛，陳中和、邱旭銘
身為警員，主管取締轄區內賭博犯罪業務，而於查獲陳啟清所經營之金上濱遊藝場白河店之賭博犯行後，竟陸續多次接受陳啟清招待飲宴，而以不予取締之消極不作為踐履陳啟清之請求，放任轄區內之賭博犯罪而不予取締舉發偵辦，能否謂非該當於職務上應為而不為之違背職務收受不正利益罪？饒堪研求。且原判決既認定陳中和、邱旭銘於取締金上濱遊藝場白河店後，復陸續接受業者陳啟清招待喝花酒，分別為六次及二十次，席間陳啟清確有要求不要取締等情，則陳中和、邱旭銘倘未同意不予取締屬實，何以於該段期間皆未舉發偵辦陳啟清之賭博犯行？何以仍陸續接受陳啟清喝花酒招待多達六次或二十次？在在均有疑問。乃原審未詳予究明，即逕以無補強證據為由，而為陳中和、邱旭銘無罪之諭知，難謂適法。（四）陳啟清於法務部調查局詢問時指稱：「國王遊藝場剛開幕時，我與國王遊藝場之管區警員沈崑山（即沈睿煬）喝酒時曾要求沈崑山多關照我的店，沈崑山當時允諾會關照我所開的店。……」等語（見調查卷第三一頁）；其於第一審時證稱：「有一次沈崑山在藍寶石酒店請客，來電請我去，我沒有空去，所以請我店裡的員工李素琴或段淑媛去付帳」等語（見第一審卷㈡第二一一、二一二頁），核與證人段淑媛於第一審證稱：「沈崑山和朋友在藍寶石喝酒，我拿錢去給沈崑山就走了，我拿一萬五千元，那是我老闆打電話給我叫我拿錢去藍寶石，我把錢交給沈崑山就走了，我走進藍寶石後，我就問櫃檯，沈崑山在何處，櫃檯就告訴我，我就找到他。那天我是在晚上八點半過後，正確的年、月、日我已經忘記了。我是在包廂把錢交給沈崑山。我有點過，所以我知道是一萬五千元」等語相符（見第一審卷㈣第二一五、二一六頁）。而沈睿煬於法務部調查局詢問時亦坦承：「我確定有招待朋友前往藍寶石KTV （地下酒店）消費，也確實接受陳啟清、梁育菁結帳招待，……可能是因為我身為國王遊藝場之管區警員，陳啟清、梁育菁希望我多關照國王遊藝場不要取締他們」（見調查卷第九六頁反面、第九七頁）；於偵查中則稱：「我也不是沒有承認，因為那個事（指要求不要去取締）不用說出來，大家都知道啊」等語（見原審更㈢卷㈡第二二頁之勘驗筆錄）。如果均屬無誤，沈睿煬身為管區警員，主管取締轄區內賭博犯罪業務，明知轄區內之陳啟清經營賭博性電動玩具，竟接受陳啟清招待飲宴，而以不予取締之消極不作為踐履陳啟清之請求，放任轄區內之賭博犯罪而不予舉發偵辦，能否謂非該當於職務上應為而不為之違背職務收受不正利益罪？亦有研求之餘地。原審未詳加究明，即逕以無證據足資證明為由，而為沈睿煬無罪之諭知，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決關於陳中和、邱旭銘、沈睿煬部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴（即郭溪明）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人（被告）郭溪明上訴意旨略稱：㈠原判決認金上濱遊藝場麻豆店係賭博性電玩店，並認定郭溪明投資時間為八十三年十二月間至八十四年五月間，則該段期間該店是否從事賭博行為，原判決未敘明理由及依據，以查明陳啟清自白是否與事實相符，自有判決理由不備之違法。㈡郭溪明縱有投資該店，但未參與經營，原判決認郭溪明因參與經營而明知該店經營賭博性電玩，顯係臆測。且郭溪明既不知該店經營賭博性電玩，縱未予取締，亦無違背刑事訴訟法及警察法可言，自無圖利意圖。㈢依證人林綉梅所證，僅能證明其於薪資袋放入款項，並於薪資袋上書寫郭博士（即郭溪明）名字，仍無法證明陳啟清確已交付該款項至郭溪明手中，原判決採憑該證言，即屬違背證據法則。㈣陳啟清及林綉梅兩人就如何發送紅利部分之證述不一，乃原判決採認陳啟清所證，認已交付紅利與郭溪明，即有理由矛盾之違法。㈤帳冊第四頁固有入股及股數之記載，但為何無每月分紅之帳目，亦無營業結束後退股之文件，且既係合夥經營，何以帳目未為詳載，不符常情。㈥原判決認郭溪明投資二股，時間六個月，每月紅利五千元，已收取六萬元紅利，惟僅依陳啟清之陳述為據，並無帳冊為佐，又既係紅利，豈有每月盈餘相同之理，足證陳啟清所言不實，原判決採為依據，自有違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審採納證人陳啟清、林綉梅、陳祐祥之證詞、及卷附法務部調查局南部地區工作組搜索及扣押筆錄、帳冊、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、勘驗筆錄等證據，再審酌郭溪明坦承其自八十三年十一月間起迄九十年十二月三十日止任職台南縣警察局麻豆分局刑事組小隊長等情，乃認定郭溪明有
原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處郭溪明共同連續對於主管之事務圖利罪刑（處有期徒刑三年，並為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於郭溪明否認有上開犯行，辯稱：「伊並未出資十萬元入股金上濱遊藝場麻豆店，亦不知該電玩店從事賭博行為，更未收受六萬元股份紅利金。股東名冊上固記載『郭博士』，但伊並無『郭博士』之綽號，股東名冊上記載之『郭博士』並非伊本人」云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而郭溪明雖否認犯罪，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。又有關陳啟清經營之金上濱遊藝場麻豆店於郭溪明投資之八十三年十二月間至八十四年五月間確係從事賭博行為之事實，除據陳啟清供明外，並有扣案帳冊可稽（見第一三三三號偵查卷第六一頁），且郭溪明於法務部調查局調查時亦供稱：「八十三、八十四年間我剛調任麻豆分局期間，有一天在路上執行職務遇到陳啟清，其指路邊一間開分的賭博性電玩店是渠所開立，如有人滋事，請我多幫忙。」等語（見調查卷第一一一頁反面），是稽諸上開證據，陳啟清於八十三年十二月間至八十四年五月間，確有經營金上濱遊藝場麻豆店賭博性電玩店且為郭溪明所明知。原判決雖漏未審酌郭溪明上開供詞，而有理由不盡完備之微瑕，惟上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。另原判決已敘明依陳啟清、郭溪明及林綉梅之證詞及扣案帳冊，並參酌陳啟清同意郭溪明入股之目的，衡以論理法則判斷，堪認郭溪明已收受每月紅利金等情，核無違反證據法則可言。至陳啟清及林綉梅兩人就發送紅利部分之證述如何有些微不符，但不足為郭溪明有利之認定、扣案帳冊何以無每月分紅之帳目及營業結束後退股之記載、如何依罪證有疑利於被告原則，而認定每月每股紅利金為五千元之具體原因，亦據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第九、十頁）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。依上說明，應認郭溪明關於圖利罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認郭溪明尚牽連犯刑法第一百三十四條前段、第二百六十六條第一項公務員假借職務上之權力賭博罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之圖利重罪部分上訴不合法，則此輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十 日
Ｅ