最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八四八號
上 訴 人 邱一郎
選任辯護人 邱聰安律師
陳信伍律師
劉叡輝律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分
院中華民國一○○年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度
重上更㈢字第七二號；起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十
年度偵字第二三三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人邱一郎上訴意旨略稱：㈠、廠商即第一審共同被告鄭政霖（按業經判刑確定）在審理中，已供稱：伊在第一次接受調查人員詢問時，因無自白犯罪，故調查人員未將筆錄給伊簽名，第二次受詢時，因有自白，乃有簽名；另廠商許招文、吳瑞宏因堅不承認向上訴人行賄，遭檢察官聲請羈押達四月之久；其他林勝政等眾廠商，則因供出不利於上訴人之證言，被判緩刑甚或免刑。足認檢察官「似」有不正取供之違法情形，原審未就此詳查，逕行採用此等不具證據適格之共同被告審判外自白，憑為認定上訴人犯罪之依據，已有查證未盡及採證違法之問題；況林勝政、王建惠、鄭俊龍及鄭政霖等人，在調查、偵查與審理中，所為關於所謂上訴人有無要求工程回扣？交付方式如何？回扣比率與金額若干等詳情，供詞多所齟齬，原判決罔顧其情，在無其他補強證據情況下，遽行採用，復未審酌邱汪紅藤（按係上訴人之妻）所為未曾替上訴人收得鄭政霖賄款之證言，均嫌判決理由欠備。㈡、系爭工程，無論採用「比價」或「限制性招標」方式處理，均通知三家廠商參與，縱然上訴人係事先知會廠商，鄉公所隨後亦會以正式公函行文；衡諸許招文、吳坤忠、王文土、吳瑞宏、許省德、王建惠及鄭俊龍等廠商，一致陳明係在接獲上訴人通知之後，方覓尋陪標廠商，將名單提供上訴人圈選等語，可見廠商之得標，乃係「自行協商之結果」，其等之「施作權」，要與上訴人之指定，並無絕對之關聯性。原判決竟認為得標廠商一經
上訴人指定，即取得工程之施作權，顯然理由矛盾；何況系爭公共工程之指定發包，有多項係由陳博河秘書核定者，其人既在原審證稱：因鄉長（即上訴人）公出或有事不在所，「代為指定或批示」等語，原判決仍然逕採建設課長劉榮堂所謂：指定廠商，權在機關首長，主辦單位無權之個人意見陳述，認定悉屬上訴人違法作為，亦非妥適；尤以上訴人係批示參與比價之「廠商」，乃公司或行號，並非個人，從而，個人殊非上訴人圖利之對象，原判決卻認定上訴人「直接」圖利各廠商之負責人，自屬證據上理由矛盾，且法則適用不當。㈢、微論王建惠等廠商在調、偵查中，已供稱因承包工程而致送之金錢，係「回扣」，並非「賄賂」等語，原判決理由內，亦引據、說明所稱「回扣」，要與決標金額一成相當云云，然而判決主文則依「賄賂」論罪，非無混淆「回扣」、「賄賂」不同之法則適用不當之違誤；其實，上訴人主政時之台東縣東河鄉公所發包之諸多工程，款項來源多屬立法委員向中央政府爭取而得之補助地方建設經費，是鄉公所皆以公文副知相關之立法委員，廠商亦知之甚詳，其中林勝政更因此捐助立法委員饒穎奇所設立之台東縣寶桑文教基金會新台幣（下同）一百萬元，豈有餘力再致送一成之回扣給上訴人？縱然王建惠、鄭俊龍及張明賢指稱有所謂一成回扣之情，然而承作工程，本有合理利潤，原審未就此所謂一成回扣，是否包含合理利潤予以詳查，亦未傳喚所有得標廠商或函詢該鄉公所細加分辨，遽依其等片面而值得合理懷疑真實性之供詞，認定上訴人犯罪，同有查證未盡及採證認事違誤之違失。㈣、退一步言，縱使上訴人確有違法，但廠商並非每項工程都付給上訴人金錢，例如王建惠承作一百三十六件工程，祇有九次付賄，鄭俊龍承包一百零五件工程，僅交六百萬元，林勝政包得十二件工程，祇給二次金錢，足見詳情如何，當應仔細釐清。原判決既未詳加說明何以就同一廠商、同一時間、同一圖利情形，竟分別有違背職務受賄及圖利之評價，亦未敘明此情於刑法修正之前，是否有連續犯之適用，實屬判決理由不備；況於民國八十八年十二月三十一日之前，決標金額不滿二百萬元，而採限制性招標者，毋庸報經上級機關核准，則上訴人前此之指定廠商參標行為，根本無違背法令情形存在，原判決仍予論處，殊屬適用法則不當。㈤、上訴人在審判中，所為各項證據調查聲請、答辯和停止審判請求，無非基於訴訟防禦權之正當、合法行使，原審卻誤認成拖延訴訟，致未依刑事妥速審判法之規定予以減刑，顯有不適用法則之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限
，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自無庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。原判決首先於其理由壹－甲內，載明：上訴人於九十七年七月二十二日未到庭受審，其辯護人當庭提出診斷證明書，陳稱上訴人罹患腰部脊椎狹窄症，住院治療；九十八年三月二十四日仍未到庭受審，其辯護人指稱此番因罹攝護腺肥大等病，亦住院治療；原審先於同年四月十三日裁定停止審判，復於九十九年三月三十日向上訴人就醫之行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院查詢康復情形，據覆以：九十八年十月七日最後一次門診，行動正常、意識清楚，術後恢復良好；上訴人之辯護人又於九十九年九月九日陳稱：上訴人因腰椎滑落，擬至財團法人佛教慈濟綜合醫院開刀治療等語，原審乃亦向該醫院查詢進度，經於同年十月二十七日函覆謂：於同年九月二十九日接受脊椎術，目前復原中，意識清楚，「久坐三至四小時應尚可」，爰於同年十二月十日續行審判程序。又於理由壹－乙－一內，指明：本件第一審共同被告許招文等下述諸人或陪標廠商負責人與承辦公務員，分別在偵查和第一審審理中所為之供述，因係於刑事訴訟法新制施行前進行，並於新制施行後，踐行交互詰問程序，實質且充分保障上訴人之訴訟防禦權，依刑事訴訟法施行法第七條之三（但書及司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨），當具有證據能力，何況上訴人與其辯護人在原審更一審時，已表明不爭執此等供述證據之適格（按在原審更三審審理中，係謂：「同前所述」，此外就各項證據資料之證據能力，皆無爭議）。再於其理由貳內，記載主要係依憑上訴人直承自八十三年間起至九十一年間止，擔任台東縣東河鄉鄉長，負責督導全鄉公共工程之採購，並批示如原判決附表所示工程比價招標廠商名單之部分自白；許招文、吳坤忠、王文土、吳瑞宏、許省德、王建惠、鄭俊德、林勝政及鄭政霖等廠商指稱確實由上訴人事先指定承作，伊等再覓尋陪標廠商或互相陪標、比價，名單係由伊等提供給上訴人依樣批示，八十七年底以前，係回報選舉支持而純人情作為，八十八年一月起至九十年四月止，則不定期籠統混算付給約工程款一成之酬金；林勝政尚供明本件案發之後，上訴人將四十萬元現款裝置禮盒，送還給伊，囑託千萬不要供出真相；（鄭俊德、鄭政霖在原審更三審審理中，甚且分別、一致堅稱：偵查中所為上訴人如何貪污之供詞，悉屬實在）；陪標廠商陳順來、田茂睿、柯錦興、蔣日彰、曾玉萬、林巽錤、張慶文、王寶連、張明賢、謝培峰、李志明、戴我明、陳葵芬、連伯仲、戴千萬、陳寶興、鄭錦子
、陳輝陵、鄭皇財、鄭炤銓、熊永旦、李素芬、羅士杰、廖錦英及楊彥山等異口同聲坦言確有陪標、比價之情；翁菁穗證實吳瑞宏承包工程，向鄭俊龍、王文土、陳順來、張慶文借牌與標；林勝政之妻許淑華證實上訴人退款四十萬元，要求封口不說真相；該鄉公所建設課課長劉榮堂、土木技士劉中杰指稱：所有指定之三家廠商，皆係上訴人批示在簽呈上；劉中杰尚謂：上訴人不滿意伊簽呈所擬公開比價之議，不為批示，後雖批「如擬」，仍指示「暫勿發包」，最後在第三份簽呈上，逕行批示其所指定之三家廠商比價各等語之證言；系爭各工程之開標紀錄、標單、內部簽呈、相關廠商之營利事業登記證影本、公司基本資料電腦查詢表；上揭四十萬元現款；衡諸上揭諸人和上訴人間既無嫌怨，應無設詞構陷之理等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄（含其附表所載）所示之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處上訴人以連續犯貪污圖利罪刑（處有期徒刑七年六月）；又連續犯貪污違背職務受賄罪刑（處有期徒刑十三年。以上二罪合併應執行有期徒刑十六年；並有從刑宣告）。對於上訴人矢口否認犯罪，所為悉依法在行政裁量權範圍內，正當指定比價廠商名單，廠商所得係合法利潤，要與上訴人行為無關云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出：本件施政行為時有效之「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」與政府採購法，均規定一定金額以上工程，應採公開比價方式辦理，以示程序公正，並節約公帑，上訴人竟私相授受、指定特定廠商，由廠商提供陪標者名單，虛偽比價，自非適法（關於圖利一節，無論公司或個人，皆屬私人，於罪名論擬，尚無區分必要）；關於受賄乙節，不能拘泥於一般口語之「回扣」，而應依法律意義，核實認定屬於賄賂性質，且依罪疑唯輕原則，認定為工程款之一成，但因時間久遠，無法特定、分辨何項工程，乃以總數為之，於連續犯之成立，尚無影響；陳博河所供自作主張核定比價廠商之證言，要與劉榮堂不符，且作證時言詞閃爍，刻意迴避問題，尚無可採，應認上訴人利用不知內情之陳博河從事部分犯罪，屬間接正犯；邱汪紅藤係上訴人之妻，所述未見上訴人受賄，不足為有利於上訴人認定之依據，王建惠、鄭俊龍一度翻供，諉稱賄賂係政治獻金性質，亦同。並載明：所犯貪污圖利罪及貪污受賄罪，二者構成要件不同，應予分論併罰。另敘明：上訴人既未依刑事妥速審判法第七條規定聲請減刑，亦因有前述刻意延滯訴訟，於原審更三審期間即長達四年之久情形，不符合該法條所定得酌量減輕其刑之要件。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且既綜
合各種直接、間接證據而為合理推論、判斷，堪謂事實已瑧明確。上訴人實未就其第一審共同被告審判外之供述，具體提出任意性或筆錄不實之抗辯，竟於第三審始行爭議，核非適法。其餘上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，且猶為單純事實之爭論，不能認為已經具備合法上訴第三審之法定要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 林 秀 夫
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十 日
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