最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八一一號
上 訴 人 劉俊能
選任辯護人 林錫恩律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國一○一年二月七日第二審判決（一○○
年度上訴字第一一三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
一○○年度偵字第二六二二、三六○○、三六○一、八○八三、
八一一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、持有衝鋒槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉俊能持有衝鋒槍部分之判決，改判仍依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯非法持有衝鋒槍罪（累犯）之罪刑，已敘明所依憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人於偵查中就扣案制式衝鋒槍之來源，或供稱係綽號「阿龍」之友人持以抵債，或供述係「阿龍」持以向上訴人抵押借錢，並不一致。此攸關上訴人係「持有」或「寄藏」扣案衝鋒槍，應成立非法持有或寄藏衝鋒槍罪。原審未予調查明白，遽為論以上訴人犯非法「持有」衝鋒槍罪，於法不合云云。經查：原判決事實欄認定上訴人係「阿龍」積欠其債務，無法清償，乃同意「阿龍」持用扣案衝鋒槍及制式子彈二十八顆抵債，未經許可而持有之等情，論以上訴人犯非法「持有」衝鋒槍罪，於法無違。至於上訴意旨所指上訴人於偵查中就「阿龍」持交扣案衝鋒槍予上訴人究係抵債或抵押借款等情，前後所供不一，雖未敘明取捨之理由，但顯然於判決無影響，難認係屬上訴第三審之適法理由。應認本件關於持有衝鋒槍部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、圖利聚眾賭博部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人於上訴
書狀並未聲明僅對原判決關於持有衝鋒槍部分上訴，應視為對原判決關於圖利聚眾賭博部分，亦提起上訴。本件原判決關於上訴人圖利聚眾賭博部分，係論處上訴人犯刑法第二百六十八條之圖利聚眾賭博罪（累犯）之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十六 日
V