最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一八○二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 李欣育
選 任辯護 人 李育禹律師
曾靜雯律師
上 訴 人
（ 被 告 ） 吳政育
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國一○○年五月十日第二審判決（一○○
年度上訴字第三○○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九
十八年度偵字第四九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲就本件駁回上訴理由分敘如下：
一、吳政育、李欣育上訴（即共同販賣第三級毒品）部分：本件原審經審理結果，認為上訴人即被告李欣育、上訴人（被告）吳政育違反毒品危害防制條例之犯行，均罪證明確，第一審判決經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，依想像競合犯從一重論處吳政育共同販賣第三級毒品罪刑；另論處李欣育共同販賣第三級毒品罪刑，並均為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回李欣育、吳政育二人此部分之第二審上訴。係以吳政育、李欣育分別於偵查、第一審及原審審理時之自白，佐以證人張芝瑄、林佳怡、少年王○宜（其真實名字、出生年月日等均詳卷）及另證人黃任瑤於偵、審中之供證，暨卷附其等相關之行動電話監聽通聯譯文，足證吳政育、李欣育之自白與事實相符，為其所憑認定之依據及得心證之理由。原判決於理由內載稱經審酌吳政育於本案販賣毒品之次數雖僅一次，然其另因販賣第三級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑九年，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參等語，係以之為吳政育本件所犯無刑法第五十九條酌減其刑規定適用之論敘理由之一，與其量刑輕重之審酌事項無關，即無因之對其為不利之科刑依據，要無違反刑法第五十七條規定可言。依原判決認定之事實，吳政育係於同一時、地販賣、轉讓愷他命予張芝瑄等情，理由內並說明其係以一行為同時涉犯毒
品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品及第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，應從一重論以販賣第三級毒品罪。此與原判決事實就李欣育部分，認定渠係販賣愷他命予黃國利一次，價格新台幣（下同）七百元等情，其犯罪情節較重，則原判決以第一審判決就吳政育共同販賣第三級毒品罪，量處較李欣育為重之刑，並無不合，而予維持，要無量刑輕重失衡之違失。李欣育除於偵查中坦承曾於民國九十六年十二月二日晚上，將黃任瑤寄放之愷他命一包，依黃某指示交予黃國利等情屬實，且稱該次售予黃國利之價款係幾百元，伊忘記有否向黃國利收款。伊幫黃任瑤交付愷他命予買方，價款有時係黃某要伊幫忙收，有時係買方自己交予黃任瑤等語。此足見李欣育對於黃任瑤販賣愷他命營利之行為係明知，且代為將毒品交予買方，而為販賣毒品罪之構成要件行為甚明。李欣育嗣於第一審、原審法院準備程序及審理時對於此部分公訴事實亦當庭為認罪之表示，則原判決以李欣育偵、審中已經自白犯罪為其科刑判決論據之一，要與卷證並無不符，應無證據上理由矛盾之違法。又李欣育對於黃任瑤販賣愷他命營利之行為明知，且代為將愷他命毒品一包交予黃國利，縱僅出於幫助犯意，本身未有獲利，然所為既為販賣毒品罪之構成要件行為，而黃任瑤該基於營利意圖販賣愷他命予黃國利部分，已經法院另案判處罪刑，原判決因之認李欣育該部分應成立共同販賣第三級毒品罪責，亦無不合。是吳政育、李欣育二人上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，吳政育、李欣育二人之上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認吳政育以一行為同時涉犯之轉讓第三級毒品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其同時涉犯之重罪（販賣第三級毒品罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
二、檢察官上訴（關於原審維持第一審諭知李欣育無罪判決）部 分：
本件原判決係以公訴意旨略稱：李欣育與黃任瑤基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由黃任瑤以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，待陳偉新以電話與黃任瑤使用之上開行動電話聯繫，洽談購買愷他命事宜後，黃任瑤即指示李欣育於九十六年十二月十七日某時許，在雲林縣西螺鎮○○○路八號之李欣育住處，以一萬元之價格，將數量不詳之愷他命二十包交予陳偉新，嗣陳偉新僅交付五千元予黃任瑤，尚積欠五千元。李欣育又
承上共同犯意聯絡，經黃任瑤指示，於同年十二月二十三日某時許，在雲林縣西螺鎮○○○路八號住處，以七千元之價格，將數量不詳之愷他命十包交予陳偉新，因陳偉新試用後覺得品質不佳，致未交付七千元予黃任瑤。因認李欣育分別涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪、同條例第四條第三項、第六項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。經審理結果，認為不能證明李欣育上開被訴犯行，第一審就該部分所為無罪判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官該部分之第二審上訴。已詳敘其認應為無罪判決之心證理由，就形式上觀察，原判決要無採證論斷違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令情形。原判決關於認定李欣育與黃任瑤共同販賣愷他命予黃國利部分，其犯罪日期係九十六年十二月二日，此與上開公訴意旨認李欣育受黃任瑤指示，先後二次販賣交付愷他命予陳偉新之日期，為同年月十七日及二十三日，其間相距已有半個月以上，以販賣毒品者其取得毒品常有多數管道，非必僅有單一來源，則原判決以李欣育於九十六年十二月二日售賣予黃國利者，為第三級毒品愷他命，而予論罪科刑，此與原判決依憑卷證，就李欣育被訴上開二次販賣交付予陳偉新者，認其非屬真正愷他命毒品，而為無罪諭知，尚無前後矛盾，亦無違背經驗與論理法則可言。至陳偉新除施用愷他命習性，縱另有販賣行為，亦不能因之即否認渠偵查中所供之真實性，原判決對此已說明陳偉新偵、審中之供述可以採信之理由，尚難認其採證有何違法情形。是檢察官上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審證據取捨判斷職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，就卷證資料而與原審為不同之評價、論斷，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，檢察官此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日
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