最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一七九三號
上 訴 人 董鴻濱
選任辯護人 李文中律師
顏鳳君律師
上 訴 人 趙子仁
選任辯護人 施習盛律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○○年三月十七日第二審更審判決（九十九年度
上更㈠字第五三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十
五年度偵字第二○九五五、二一七○九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人董鴻濱上訴意旨略以：⑴證人黃宗強對於何人要其出來頂罪，於偵查及第一審審理中供詞不同，在聽取證人江偉綸否認聽到董鴻濱叫伊頂罪後，改稱是董鴻濱之朋友開口要求伊頂罪，前後明顯矛盾，足見其證詞為臨訟杜撰，與事實不符。原判決認定董鴻濱有要求黃宗強出面頂罪，然卻未說明黃宗強前後不一之證詞，且與江偉綸證述不符，何以可採之理由，要難謂無違背法令之情事。⑵黃宗強於偵查中對於董鴻濱給予之金錢數額，前後說法不一，其於民國九十五年十月四日檢察官訊問時，承認槍枝為伊託董鴻濱前往拿取，並於同日被羈押；之後於同年月二十七日翻供稱係董鴻濱出新台幣（下同）十萬元要伊頂罪，伊沒有拿到錢；嗣於九十六年一月十七日訊問時，又稱：董鴻濱約定給伊十萬元，到案那天僅給伊三千多元。而同年二月九日復稱: 自首當天，董鴻濱給伊三千多元，都帶進看守所，花完了。於原審則稱：本來伊打算幫董鴻濱頂罪，可是其從頭到尾都沒給伊任何錢，法官在庭上不相信我，講話大聲一點，伊被嚇一跳，就講出來了。隨後又稱：伊進台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）前，在門口董鴻濱給伊三千多元，伊在法務部矯正署台北看所（下稱台北看守所）收押期間就用完了。然依台北看守所九十七年十二月十一日函稱黃宗強於九十五年十月四日被收押入所時「攜帶之保管金計二千八百九十元，並於九十五年十月
十二日開始購買生活必需品，出所時領回之保管金計六十一元。」，可知黃宗強不論在偵查或審理中，對於董鴻濱是否曾給予金錢要求頂替及其數額若干，前後說詞互相矛盾，足見其係臨訟捏造，顯不足採。況黃宗強到案當天係直接收押入所，苟黃鴻濱給予三千多元，則黃宗強入看守所時身上不可能少於三千元，且其出所時尚有餘款，亦與其所述已花用殆盡不相符，凡此可證黃宗強指陳伊給予金錢要求其頂罪一節，顯屬不實。原判決竟採為不利伊之認定，難謂無判決理由矛盾之違法。⑶證人許銘耀曾於第一審庭訊時證稱：黃宗強之外號很多，伊最常稱呼其為「阿宗」，頭髮中分，身高應該有一七○（公分），體型中等，沒有戴眼鏡。原審徒以黃宗強之綽號為「阿宗」而非「董仔」，即據以認伊所言本案槍、彈係綽號「董仔」之黃宗強請託伊前往（新北市新莊區○○○○路與民安路交岔口草叢（下稱前開草叢）中取回等情不實。然一人可能同時有多個綽號，不同人可能對同一人取不同綽號，因此黃宗強可能同時有二個以上之綽號，伊未全部知悉，從而伊所認知之「董仔」即為他人認知之「阿宗」，並無不實。再依前揭看守所九十六年十月十九日函所檢附黃宗強入所時照片顯示，其為中分髮型，未戴眼鏡，身高約一八○公分，而證人許銘耀對於黃宗強外表之描述，與前揭照片大致相符，足見九十五年九月十八日晚上，黃宗強確曾於鴻金寶大樓前與伊交談，並請託伊前往前開草叢中拿一個包包（內裝本案槍、彈）。原審認定該槍彈並非黃宗強所交付，惟對上開有利於伊之證據，卻未敘明不採之理由，即有判決不備理由之違法。上訴人趙子仁上訴意旨略稱：⑴原判決事實欄認定伊明知不可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，竟共同持有之。然遍觀案內卷證資料，並無任何足資證明伊明知扣案包包內裝有改造手槍及子彈之證據。同車之少年Ｂ某（姓名年籍詳卷）於九十五年十一月十五日偵訊時供稱：「在車上董、趙二人沒有把包包打開」; 另證人即警員周文彬於第一審證稱：「他們說不曉得裏面有這支槍」，此外董鴻濱亦於警詢時供稱：「我們不知裡面有一把槍」，以上均屬有利於伊之證據，原審不採，卻未說明何以不足採之理由，即有判決不備理由之違法。⑵原判決理由以伊於偵訊時已坦承知悉包包裡係「違法的東西」云云。但所謂違法的東西，可能包括電擊棒、警棍等物品，不一定即為改造手槍、子彈。更何況伊只是將包包放在副駕駛座底下，在警方打開包包之前，伊沒有打開看過，又豈能「明知」包包內置放改造手槍、子彈，是原判決關於此部分之認定，顯然前後理由矛盾，且有認定事實與證據不符之違誤。⑶伊並未受任何人之請託拿取包包，亦未自前開草叢中拿取包包，實際上受託拿取包包者為董鴻濱，且該包包又置放在董鴻濱所駕駛之ＮＴ－三八七○號小客車上，故受託寄放該包包者為董鴻濱。換
言之，伊在案發時之角色與車內另兩名不知情之少年Ａ某（姓名年籍詳卷）及Ｂ某情形相似，均屬同車乘客而已，實際上無從支配或管領該包包，則伊顯未與董鴻濱共同持有本件改造槍、彈。伊在主觀上既不清楚該包包內置放何物，客觀上亦非持有該包包之人，不符合持有改造槍、彈罪之構成要件，依「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」，自應為伊無罪之諭知。然原判決竟認伊與董鴻濱共同持有改造手槍及子彈罪，顯有違論理法則及經驗法則之違法等語。
本件經原審審理結果，認董鴻濱、趙子仁有原判決事實欄所載犯行，依刑法想像競合犯之例，論處董鴻濱、趙子仁共同未經許可，持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（董鴻濱處有期徒刑五年二月，併科罰金十萬元；趙子仁處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元；並均諭知併科罰金部分易刑標準及相關沒收之從刑），並駁回上訴人等在第二審之上訴。係依憑：上訴人等對於董鴻濱友人在台北市○○○路錢櫃ＫＴＶ與他人發生糾紛，乃偕同不知情之少年Ａ某、Ｂ某一同搭車前往林森北路助陣，於案發時、地，為警在董鴻濱所駕駛之上開小客車副駕駛座查獲本案槍、彈，而斯時趙子仁係坐在該車之副駕駛座，且扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定為可擊發槍枝、子彈且具殺傷力等部分事實，直承不諱，核與證人即少年Ａ某、Ｂ某及查獲本案之警員周文彬、李瑞益供證大致相符；另證人黃宗強於偵、審中結證稱董鴻濱要求其頂罪，答應給予十萬元，惟僅給伊三千多元，其餘均未給付，扣案槍、彈非伊所有，伊亦未請託董鴻濱至前開草叢中拿取槍、彈，伊於首次偵查中供稱本案槍、彈為伊所有云云，係企圖幫董鴻濱頂罪之詞，並非實在等語。又有該槍枝、子彈扣案可稽，且經鑑定結果，手槍部分係仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈具殺傷力；子彈部分均為直徑八MM金屬彈頭之土造子彈，其中四顆經試射可擊發、具殺傷力，餘一顆經試射雖可擊發，惟發射動能甚微，不具殺傷力等情，有刑事警察局槍彈鑑定書及台北市政府警察局中山分局九十六年九月二十六日函附採證照片五幀在卷可憑。就董鴻濱有無要求黃宗強出面頂罪一事，雖各執一詞，惟渠二人經檢察官送刑事警察局進行測謊結果，黃宗強對於「（問: 這件案件，是別人要扛、頂替下來嗎？）答：是」、「（問：這件案件，別人有出任何代價要你扛、頂替下來嗎？）答: 有。」等問題之回答並無不實反應；董鴻濱對於「（問：案發後，有沒有人去找這個人黃宗強來頂替？）答: 沒有。」、「（問: 這件案件，有沒有人以代價讓這個人黃宗強來頂替？）答: 沒有。」等問題之回答未完全說實話，有不實反應，有該局九十六年一月五日函及檢附鑑定書在卷
可參，事證灼明，並就上訴人等所辯如何不足採信，予以論述指駁。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。（一）、關於董鴻濱部分：於案發時、地由其駕駛ＮＴ－三八七○號小客車，搭載趙子仁及不知情之少年Ａ某、Ｂ某，欲前往台北市○○○路錢櫃ＫＴＶ助陣，在林森北路上為警查獲，於該小客車副駕駛座查獲本案槍、彈，而斯時趙子仁係坐在該小客車之副駕駛座等情，為上訴人等所不諱言，證人黃宗強當時並不在現場，為不爭之事實。而少年Ａ某係打電話向董鴻濱告知其朋友被打，請求前往助陣，已為董鴻濱、少年Ａ某供承在卷（見第二○九五五號偵查卷第一一、一九、五九頁），足證本件事情之惹起與黃宗強無關，而董鴻濱復稱與綽號「董仔」並不認識，亦不知其真實姓名年籍資料，年約二十六歲，身高約一六七公分，微胖，理平頭等語，與趙子仁及證人Ｂ某於偵查中證述相同（見同上偵查卷第一三至一六頁）。惟黃宗強於九十五年十月四日羈押入台北看守所時，係蓄長髮及頸，並非平頭，且身高一八○餘公分，有該所九十六年十月十九日函及黃宗強入所照片在卷可參（見第一審卷第八一至八二頁），核與董鴻濱、趙子仁及證人Ｂ某上開證詞顯不相同。又董鴻濱既稱與黃宗強素不相識，如何找其前來自首，且無任何證據證明黃宗強之綽號為「董仔」，故其所辯本案槍、彈是綽號「董仔」之黃宗強所交付云云，顯屬卸責之詞。黃宗強所指董鴻濱以十萬元要求其出面頂罪，為除給其三千多元外，其餘均未給付，業據其歷次證陳在卷，雖所述細節未盡相符，惟就董鴻濱曾否以十萬元代價要其頂罪重要情節之供述，尚屬相符，而黃宗強無固定工作，幾無收入，生活清苦，曾多次向在 7－11便利商店工作之朋友曾明毅索取便當果腹，復據曾明毅結證在卷（見同上偵查卷第一三一頁），參以其於主動到案向台北地檢署檢察官說明，嗣被羈押入所時，身上確有二千八百九十元現款交看守所保管，而於出所時僅剩六十一元，有前揭看守所函附卷可稽，且
就董鴻濱是否以十萬元要求黃宗強頂罪一事，經刑事警察局測謊結果，黃宗強並無不實反應，董鴻濱則呈不實反應，有該局鑑定書附卷可資佐證。核與黃宗強所稱當天在台北地檢署門口，董鴻濱要求其頂罪，先給其三千多元，其已花用殆盡（剩六十一元）之說詞，大致相符，尚難遽指係其臨訟杜撰之詞。原判決業已論述說明甚詳，並無董鴻濱上訴意旨所指之判決理由矛盾或理由不備之情形。（二）、趙子仁部分：其原與其女友及董鴻濱乘車欲前往新北市中和區烘爐地拜拜，因Ａ某打電話給董鴻濱稱其朋友出事被打，請求前往台北市○○○路錢櫃ＫＴＶ助陣，其先將女友送回家，再與董鴻濱、Ａ某、Ｂ某一同乘車，依綽號「董仔」之指示，先到前開草叢中拿取該包包，由董鴻濱交付趙子仁放置副駕駛座腳踏墊處，趙子仁並知悉係「違法之東西」等語，已據趙子仁於偵查中供承不諱（同上偵查第六二至六三頁），董鴻濱於偵查中陳稱：案發當時，某Ａ打電話給伊說朋友出事被打，要伊去鴻金寶大樓等人，伊與趙子仁帶那包為警查獲之槍、彈，開車去林森北路那邊，是要處理朋友被打之事，結果就在長春路與林森北路口被警察攔下等語（見同上偵查卷第五九頁），證人Ａ某於警詢陳稱：案發當天，伊朋友在林森北路與人發生糾紛，伊與董鴻濱、趙子仁某Ａ要去幫朋友助陣等語；另證人Ｂ某於警詢陳稱：案發當天，因董鴻濱之友人與人發生糾紛，董鴻濱約伊要去林森北路幫朋友助陣等詞，互核相符。且係基此目的而特地攜帶裝有槍、彈之包包前往。而該裝有槍、彈之包包體積不大，亦有台北市政府警察局中山分局九十六年九月二十六日函檢附採證照片五幀附卷可參，綜上，趙子仁對其所保管之包包內裝有本案槍、彈應知之詳明。此外，又有該槍、彈扣案可稽，且經送請刑事警察局鑑定結果，除其中一顆子彈經試射，動能甚微，認不具殺傷力外，槍枝及其餘子彈均具殺傷力，有該局鑑定報告附卷可憑，且為趙子仁所是認，事證灼明。原判決依據上開卷證資料，綜合研判結果，認為趙子仁未經許可，明知本件具殺傷力之槍、彈而與董鴻濱共同持有之，核無違誤。上訴意旨辯稱違法之東西不限於槍、彈，其非明知，也未持有云云，無非就原判決已論斷說明之事項，重為事實上之爭執，率指原判決理由不備、違背經驗法則、論理法則云云，非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞徒憑己見再為單純事實之爭執，俱非適法之上訴第三審理由。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十三 日
Ｍ