最高法院刑事判決 一○一年度台上字第一七五五號
上 訴 人 林嘉濠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年一月十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第二八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度
偵字第九一二四、九四三二、九四三三、九四五七號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林嘉濠上訴意旨略以：㈠、依卷附通訊監察譯文所載，共同被告林佳慶於民國九十六年三月二十日三時五十四分五十七秒，接獲薛伊凡電話告知要將購買之第三級毒品愷他命五公克送至新北市三重區「黃金歲月」 KTV七○一號包廂後，林佳慶並未再打電話轉知上訴人，上訴人無從知悉薛伊凡在該處。參諸林佳慶於第一審證稱九十六年三月二十日，僅送愷他命一次；證人薛伊凡於第一審亦稱當日僅收到一次愷他命。足證九十六年三月二十日，除原判決附表一編號一所示林佳慶單獨販賣愷他命一次外，上訴人並未另送愷他命五公克至「黃金歲月」 KTV七○一號包廂給薛伊凡。原判決認定上訴人有如其附表一編號二所示之犯行，其採證、判斷有違經驗法則及論理法則，復以推測之方法為判決基礎，亦有違證據法則。㈡、林佳慶以每公克新台幣（下同）八百元之價格買進愷他命，嗣交給李益誠愷他命四公克，共三千二百元，每公克仍為成本價八百元，並無從中賺取利益，應屬轉讓而非販賣。原判決以林佳慶販賣予李益誠之愷他命，嗣由上訴人前往交付時，每公克實際僅給淨重○．六公克，共交付淨重二．四公克愷他命，因數量減少，仍獲有利潤，而認定有其附表一編號三之共同販賣愷他命犯行。惟事後李益誠打電話給林佳慶時，林佳慶已答應補足數量給李益誠，有彼等九十六年三月三十日通話之通訊監察譯文可稽，此有利於上訴人之證據，原審未經調查釐清，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、第一審判決上訴人共同販賣第三級毒品，依集合犯關係，量處有期徒刑五年八月，嗣於原審更審前改判共同販賣第三級毒品二罪，各處有期徒刑五年四月，應執行有期徒刑六年八月
，但原審同樣判決上訴人共同販賣第三級毒品二罪，各處有期徒刑，卻定應執行刑為有期徒刑六年十月，科處更重之刑。原判決所定應執行刑，比更審前更重，復未於理由中說明其原因，違反不利益變更禁止原則，自屬違誤云云。惟查原判決撤銷第一審關於林嘉濠部分不當之科刑判決，改判仍論處林嘉濠共同販賣第三級毒品（二罪）各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；上訴人經林佳慶電話指示後，確有將五包愷他命送至新北市三重區「黃金歲月」 KTV交予薛伊凡，並收取五千元價款；上訴人經林佳慶電話指示後，確將每包淨重○．六公克、四包共計淨重二．四公克之愷他命送交李益誠，並收取三千二百元價款；上訴人與林佳慶共同販賣愷他命予薛伊凡、李益誠之行為，皆具營利之意圖；林佳慶、薛伊凡、李益誠之證詞，何者可採，何者不可採；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件原判決因第一審依集合犯關係論處上訴人共同販賣第三級毒品一罪不當而撤銷，改依數罪併罰論處共同販賣第三級毒品二罪，既因適用法條不當而撤銷，依上開條文但書規定，自得諭知較重於第一審之刑度。至原審更審前之判決，既經本院撤銷，自無拘束該更審判決量刑之理。又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 四 月 十六 日
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